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论法治国家与民主之间的内在联系

哈贝马斯著　逢之译
　　在学术活动中，我们常常把法与政治相提并论，而同时我们又习
惯于认为，法，法治国家和民主是不同学科的研究对象：即法理学
（Jurisprudenz）研究法，政治学研究民主，而且，前者（法理学）
从规范的角度，后者（政治学）从经验的角度，来研究法治国家。即
使法学家一边研究法和法治国家，一边又研究民主法治国家中的意志
构成，社会科学家（法律社会学家）研究法和法治国家，政治学家研
究民主进程，科学分工也不会因此而停止。法治国家和民主在我们看
来属于完全不同的对象。这样认为是有根据的。由于任何一种政治统
治总是以法律的形式体现出来，所以，在政治权力尚未受到法治国家
规束的地方，也存在着法律秩序。而在统治尚未民主化的地方，也存
在着法治国家。简言之，没有法治国家的制度，可以有法律秩序存在；
没有按照民主程序制定的宪法，也可以有法治国家存在。为了从不同
学科对这两个对象进行研究，我们提出了一些经验依据，但这决不意
味着，从规范角度来看，法治国家可以离开民主而存在。

　　本文将从不同的角度对法治国家与民主之间的这种内在联系进行
探讨。这一内在联系既根源于现代法律概念自身（1），也根源于如
下事实：即实在法（positives Recht）不能从一种更高的法中获得
自身的合法性（2）。现代法律是通过保障每个公民都具有自主性而
获得合法性的，并且在此过程中，私人自主（private Autonomie）
与公共自主（？ffentliche Autonomie）互为前提（3）。这种概念
上的相互关系也在法律平等（rechtliche Gleichheit）和事实平等
（faktische Gleichheit）的辨证关系中体现了出来。正是这一辨证
法第一次引出了社会福利国家的法律范式，作为对自由主义法律观念
的一种回应。今天，这种辨证法又需要对民主法治国家做程序主义的
理解（4）。所以，在结语部分，我将用女权主义的平等政治为例，
来具体阐明这种程序主义的法律范式（5）。

　　1　现代法律的形式属性

　　自从洛克，卢梭和康德以来，一种法的概念不但在哲学中，而且
在西方社会的宪法实践中也逐渐形成。这一概念被认为同时说明了强
制性法律所具有的实在性和保障自由的特征。以国家制裁作为后盾的
规范，可以追溯到政治立法者的灵活决定那里，这一事实是与合法化
要求密切联系在一起的。按照合法化要求，所制定的法律应该保障所
有法人都享有同等的自主性；反之，立法的民主程序应当能够满足这
一要求。这样，实在法的强制性和变易性，与提供合法性的立法模式
之间的内在关系便建立了起来。因此，从规范的角度看，法律理论与
民主理论之间存在着的是一种概念上的内在联系，而非单单是一种历
史的偶然联系。

　　初看起来，这好像是在玩哲学游戏。事实上，这种内在联系深深
地扎根于我们日常法律实践的前提之中。因为，在法律的有效性模式
中，国家法律实施的事实性与立法程序论证力量的正当性相互交织在
了一起，这种立法程序按照要求来说是合理的，因为它为自由提供了
基础。这一点表现为一种特殊的矛盾，而法律就是带着这样的矛盾出
现在其接受者面前的，并希望他们服从。这就是说，法律让接受者自
海南省人大常委会


海南省工程建设监理条例
海南省人民代表大会常务委员会


（1997年9月26日海南省第一届人民代表大会常务委员会第31次会议通过 1997年10月27日海南省人民代表大会常务委员会公告第49号公布自公布之日起施行）

第一章 总 则
第一条 为了确立和推行工程建设监理制度，确保工程建设质量，促进工程建设项目管理的科学化、专业化，提高工程建设的投资效益和管理水平，根据国家有关规定，结合本省实际，制定本条例。
第二条 工程建设监理是指由依法设立的工程建设监理单位（以下简称监理单位）受建设单位的委托，依据有关工程建设的法律、法规以及其他有法律约束力的文件，对工程建设项目的质量、投资和工期进行的监督管理。
第三条 本省推行工程建设监理制度。下列工程建设项目应当实施监理：
（一）国家和省的重点工程项目；
（二）大中型工业和交通建设项目、大型民用建设项目；
（三）城市大中型基础设施工程项目；
（四）成片住宅小区工程项目；
（五）利用外资、中外合资、中外合作或国外赠款、捐款、贷款建设的工程项目；
（六）法律、法规规定的其他工程项目。
第四条 前条所述的工程建设项目，建设单位在进行施工报建前，应当先委托监理单位，并持监理合同到有管辖权的建设行政主管部门登记，方可办理施工报建手续。
第五条 建设行政主管部门是工程建设监理工作的行政主管部门。
省建设行政主管部门在工程建设监理工作中的主要职责是：
（一）贯彻执行国家和本省有关工程建设监理的法律、法规；
（二）负责全省监理单位的资质审查和资质等级确认（甲级单位除外），以及监理工程师的资格审核、确认、执业注册、培训、管理；
（三）监督、指导、管理监理单位和监理工程师的工作；
（四）按工程建设报建管理权限，负责对项目管理机构资格的审核；
（五）监督省级报批项目的监理招标投标工作及监理合同的履行；
（六）调解监理争议，查处重大监理事故和违法监理活动。
市、县、自治县建设行政主管部门负责管理本行政区域内的工程建设监理工作。

第二章 监理单位和监理工程师
第六条 监理单位是指经省建设行政主管部门资质审批，并经工商行政管理机关依法核准登记，取得法人资格的工程建设监理公司或者监理事务所。
第七条 设立监理单位，应当具备下列条件：
（一）有明确的单位名称和场所；
（二）监理单位的负责人和技术负责人必须取得监理工程师资格并具有高级工程师或高级建筑师职称；
（三）有10名以上具有监理工程师资格的专职从业人员，且各专业配套合理，其中至少有2名高级工程师，1名高级建筑师和1名高级经济师；
（四）有10万元以上的注册资金。
第八条 设立监理单位，必须向省建设行政主管部门申请资质审查，申请书应当包括下列内容：
（一）单位名称和地址；
（二）法定代表人或者组建负责人的姓名、年龄、学历及工作简历；
（三）拟担任监理工程师的人员一览表，包括姓名、年龄、专业、职称等；
（四）单位章程；
（五）注册资金数额；
（六）业务范围。
第九条 省建设行政主管部门受理设立监理单位申请后，应当在三十日内决定是否批准。予以批准的，发给《监理申请批准书》；不予批准的，应自作出决定之日起十五日内通知申请人，并书面说明理由。
第十条 监理单位自领取营业执照之日起二年内暂不核定资质等级。在此期间，监理单位应当在核定的临时监理业务范围内从事监理业务；满二年后，可以按照国家有关规定申请核定资质等级，申领相应的《资质等级证书》。
第十一条 境外、省外监理单位进琼承接监理业务，应提供下列资料，并经省建设行政主管部门核准：
（一）原所在地有关部门出具的开业合法证书；
（二）监理技术能力及业绩资料；
（三）拟派遣的监理技术人员的授权书和主要资历材料；
（四）相应的注册资金。
境外的监理单位还应提供担保银行的担保证明书。
第十二条 监理工程师是指经全国统一考试或经有关部门审查批准，取得监理工程师资格，并经注册取得《监理工程师岗位证书》，从事工程建设监理业务的专业人员。
第十三条 取得监理工程师资格，并专职从事过监理工作二年以上的人员，可以向省建设行政主管部门申请注册。
第十四条 申请监理工程师注册，应向省建设行政主管部门提交下列材料：
（一）申请书；
（二）监理工程师资格证书；
（三）专职从事监理工作二年以上的证明及主要监理工程项目目录；
（四）申请人居民身份证；
（五）监理单位的聘用证明。
第十五条 省建设行政主管部门应当在受理监理工程师注册申请之日起三十日内作出是否予以注册的决定，予以注册的，发给《监理工程师岗位证书》；不予注册的，应自作出决定之日起十五日内通知申请人，并书面说明理由。
未经注册不得以监理工程师的名义从事工程建设监理业务。
第十六条 监理工程师执业必须加入监理单位，不得以个人的名义从事工程建设监理业务。
监理工程师不得涂改、出租、转借或出卖岗位证书，不得同时在两个以上的监理单位任职。
第十七条 监理工程师实行年审制度，省建设行政主管部门每年对在职监理工程师进行年审，合格者方可继续执业。
第十八条 监理工程师注册申请人有下列情形之一的，省建设行政主管部门不予注册；已注册的，撤销注册，收回岗位证书：
（一）无民事行为能力或限制民事行为能力的；
（二）被判处有期徒刑以上刑罚，刑满释放未逾三年的，但过失犯罪除外；
（三）受吊销监理工程师岗位证书处罚未逾五年的；
（四）弄虚作假骗取岗位证书或者提供虚假注册申请材料的；
（五）未经注册即以监理工程师名义进行监理活动受查处未逾三年的；
（六）因经济违法行为受行政处罚或撤职以上行政处分未逾三年的；
（七）法律、法规规定的其他情形。
第十九条 经有关部门依法批准，可设立监理工程师协会，加强对监理工程师的自律管理。

第三章 监理业务
第二十条 监理单位承接工程建设监理业务，应当与建设单位签订书面监理合同，监理合同应包括以下内容：
（一）监理工程的名称、地点、规模、技术要求；
（二）监理的范围、内容和监理权限；
（三）监理合同的期限、监理费用及支付方式；
（四）监理单位的权利义务；
（五）建设单位的权利义务；
（六）违约责任；
（七）争议的解决方式。
第二十一条 工程建设监理分阶段实施，包括建设前期阶段、设计阶段、施工招标阶段、施工阶段和保修阶段的监理。
建设单位可以委托一个监理单位承担全部阶段的监理，也可以委托几个监理单位承担不同阶段的监理，但施工招标、施工、保修阶段的监理只能委托一个监理单位监理。
第二十二条 政府投资、行政事业单位自筹资金投资、国有企业、国家控股的股份制企业投资的建设工程，建设单位选择监理单位监理，应当通过招标投标的方式进行。
第二十三条 工程建设监理应按下列程序进行：
（一）编制工程建设监理计划；
（二）按工程建设进度，分专业编制工程建设监理细则；
（三）按照建设监理细则实施监理；
（四）参与竣工验收，签署建设监理意见；
（五）监理业务完成后，向建设单位提交工程建设监理档案材料。
第二十四条 监理单位应根据合同约定的监理业务，派出监理工程师和现场监理人员。监理项目实行总监理工程师负责制。总监理工程师应根据监理的权限，对工程建设的质量、投资和工期进行全面的监督管理。
未经建设单位授权，总监理工程师无权变更建设单位与施工单位签订的工程承包合同内容。
第二十五条 委托监理的工程项目，建设单位应提前将监理的内容、范围、监理负责人及所授予的权限，书面通知施工单位和设计单位。施工单位和设计单位应接受监理并提供方便，按要求提供完整的原始记录、检测记录等资料。
第二十六条 在监理合同范围内，建设单位对施工单位有关工程方面的指令，应通过监理单位现场代表发布。建设单位和施工单位对监理代表提出的工程有关问题应限期给予答复。
第二十七条 施工单位结算工程进度款，需经监理单位核定签字认可后方可办理支付手续。
第二十八条 监理单位有权对影响工程质量和使用功能以及不合理的设计图纸、施工方案提出变更意见，有权对不符合质量要求的材料、设备和构配件提出退换，有权对危及工程质量和安全的施工下达停工指令，有权要求撤换不符合工程要求的施工人员。
监理单位执行前款规定遭到拒绝时，应及时将情况报告建设单位。
第二十九条 监理单位必须遵守如下规定：
（一）严格按照核定的资质等级和监理业务范围承担监理业务；
（二）严格执行国家的建设法律、法规，坚持监理的科学性、公正性、准确性；
（三）严格履行监理合同，独立承担监理业务，不得转让，不得从事超越监理合同规定权限的活动；
（四）不得与施工单位、设备和材料供应单位有隶属关系或者发生经营性业务关系；
（五）监理单位的各级负责人和监理工程师不得承包经营施工和建材销售业务，也不得在政府机关、施工单位、设备和材料供应单位任职。
第三十条 监理单位应当设立监理赔偿准备金，准备金金额不得少于相应资质等级注册资金的20％。赔偿准备金应存入建设行政主管部门指定的金融机构，不得挪作他用。赔偿准备金的支付方式及程序由省人民政府另行规定。
第三十一条 境外企业或其他经济组织在本省独立投资的工程建设项目，需要委托境外监理机构承担监理的，应当聘请境内监理单位参加，进行合作监理。
中外合资、合作建设项目，境内监理单位能够承担监理的，应当委托境内监理单位监理。境内单位不能承担监理业务的，经省建设行政主管部门批准，可以聘请境外监理机构与境内监理单位合作监理。
国外贷款建设项目，应由境内监理单位监理。如果贷款方要求境外监理机构参加监理的，应与境内监理单位合作监理。
国外赠款、捐款的建设项目，由境内监理单位监理。
第三十二条 监理费的收取，按照国家的有关规定办理。监理费从工程概算中列支。
第三十三条 外资、中外合资和国外贷款、赠款、捐款建设的工程建设项目的监理收费标准及付款方式，可以参照国际惯例，由建设单位和监理单位商定。

第四章 法律责任
第三十四条 建设单位违反本条例规定，对应当实行监理的工程未依法实行监理的，由建设行政主管部门责令改正，处5000元以上3万元以下的罚款。
第三十五条 监理单位违反本条例规定，有下列情形之一的，由建设行政主管部门责令停止违法行为，处5000元以上3万元以下的罚款；有违法所得的，予以没收；有资质证书的，可降低资质等级，责令停业整顿；情节严重的，可依法吊销资质证书：
（一）未取得《监理申请批准书》或者《资质等级证书》，擅自承揽监理业务的；
（二）超越监理业务范围承担监理业务的；
（三）出卖、转借、出租、涂改、伪造资质证书的；
（四）将监理业务转让他人的；
（五）与所监理的施工单位或者建筑材料、建筑构配件和设备供应单位有隶属关系或者发生经营性业务关系的。
第三十六条 监理单位在实施建设监理过程中，因监理单位的过错造成建设单位、被监理单位经济损失的，应承担相应的赔偿责任。
第三十七条 未经注册即以监理工程师的名义承领监理业务的，由建设行政主管部门责令改正，处2000元以上10000元以下的罚款，有违法所得的，予以没收。
第三十八条 监理工程师违反本条例规定，有下列情形之一的，由建设行政主管部门责令改正，处2000元以上10000元以下的罚款，有违法所得的，予以没收，可并处吊扣岗位证书6个月；情节严重的，吊销岗位证书：
（一）以个人名义私下承接监理业务的；
（二）涂改、出租、转借、出卖岗位证书的；
（三）同时在两个以上监理单位任职的；
（四）违反本条例第二十九条第（五）项规定的。
第三十九条 监理工程师在监理业务中严重失职或者徇私舞弊的，吊扣岗位证书6个月；情节严重的，吊销岗位证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第四十条 被监理单位及其工作人员拒不接受监理单位的合理监理，造成建设单位损失的，应当赔偿损失。
第四十一条 建设行政主管部门的工作人员，滥用职权、徇私舞弊或玩忽职守造成严重后果的，由其所在单位或有关部门给予行政处分，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第四十二条 当事人对行政处罚不服的，可以自收到处罚决定书之日起十五日内，向作出处罚决定机关的上一级机关申请复议；对复议决定不服的，可以自收到复议决定书之日起十五日内，向人民法院起诉；也可以直接向人民法院起诉。当事人逾期不申请复议也不起诉又不履行处罚决
定的，由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。

第五章 附 则
第四十三条 本条例具体应用中的问题由省人民政府负责解释。
第四十四条 本条例自公布之日起施行。1995年7月11日省人民政府发布的《海南省建设监理办法》同时废止。



1997年10月27日