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尚未取得产权的商品房转卖中买受人的物权保护/肖敏律师

作者:法律资料网 时间:2024-07-13 06:32:54  浏览:8952   来源:法律资料网
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尚未取得产权的商品房转卖中买受人的物权保护
肖敏
前言
一、研究的动机与目的
未取得产权证的商品房连环买卖纠纷在司法实践中为数不少,这类案件案情并不复杂,但在司法实践中却产生了极大的困惑:多数意见认为,从法律逻辑上推演,买受人只能获得债权救济,而不能享有物权的保护。但是,从生活常理来论,似应给予买受人以物权保护,否则有违公平,有悖诚信。法律的生命源于生活,如果法律人与普通市民各说各话,将减损法律的权威,有损法律人的社会评价,也不利于培育民众对法律的信仰。由于这类案件在法律适用上尚无明确、具体的条文能对号入座,所以,对其进行法理梳理并探求妥当的处理办法具有极大的现实意义。
二、研究的范围
在开始本文的分析之前,需要强调:为使讨论更有针对性,避免范围过于宽广,1.本文只针对商品房进行分析,不涉及回迁房、小产权房、农村住房、公房、政策性住房等,有关这些房屋的连环买卖问题,笔者将在其他文章中另行分析;2.本文只针对出卖人已合法购买并合法占有的商品房进行分析,不涉及出卖人违法购买房屋或者出卖人前手尚未依法向出卖人交付房屋的情形;3.本文的讨论限于已登记在出卖人前手的名下的房屋(包括初始登记),对于出卖人前手尚未取得所有权的房屋未列入讨论的范围;4.本文假定买受人不存在违约的情形,出卖人除擅自转卖及不同意协助买受人过户之外也没有其他违约情形,如果存在这些情形,则可能产生其他法律问题,这些问题不列入本文讨论的范围;5.本文也不涉及出卖人“一房数卖”、善意取得等问题,对于这些问题,已有大量文章进行了充分的讨论,本文不打算拾人牙慧。
二、本文的研究进路
本文首先认为,之所以会出现法律人的思维与生活常理相悖的奇怪现象,其实是因为上述持“买受人只能获得债权救济,而不能享有物权的保护” 的人机械地理解了法律。接着,本文从请求权转让的独特视角及判决的可执行性、不损害各方利益的角度论述了给予买受人物权保护的正当性与妥当性,以实现法律效果与社会效果相统一。同时,本文也适当兼顾了出卖人前手的正当权利,衡平了各方利益,并考虑了国家的房地产调控政策,避免司法权与行政权打架。最后,本文提出了制定司法解释的建议,并斗胆设计了供参考的司法解释条文,以使理论的探讨能有益于解决实际问题。
法理梳理
现抽取这类案件在司法实践中比较典型的几个问题进行分析。
一、出卖人将其未取得产权的房屋出卖给买受人的合同是否有效
(一)观点争鸣
这类案件中,经常会出现出卖人在未取得产权证,也未征得其前手----现有产权人(以下简称“前手”)同意的情况下,将其合法占有的商品房转卖给他人,而出卖人的前手又不予追认的情况。有关出卖人与买受人之间房屋买卖合同效力的问题,司法实践中存在以下不同意见:
第一种观点认为,根据《房地产管理法》第三十七条的规定,未依法登记取得权属证书的房屋不得转让,出卖人出卖房屋时如未取得产权,则该房屋买卖合同无效。
第二种观点认为,《合同法》第五十一条规定:“无处分权的人处分他人财产,经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的,该合同有效”。上述房屋买卖合同属于效力待定合同,如出卖人的前手不同意或事后不追认,则该合同无效或不生效。该观点进一步认为,判决合同无效或不生效后,买受人可基于缔约过失责任向出卖人要求损害赔偿。
第三种观点认为,该房屋买卖合同基于双方当事人的自愿,并不违反法律、法规,在不损害国家、社会、及第三人利益的情况下,即使前手不同意或事后不追认,该合同依然有效。
(二)法理分析
本文同意第三种观点,以下针对上述三种观点进行分析论证。
1.第一种观点是错误的
第一种观点在司法实践中曾非常流行,但由于依据该观点作出的判决经常会造成不公平,已经逐渐被司法实践抛弃。这个观点错误的理由大致在于:1.《房地产管理法》第三十七条属于管理性规范,而非效力性规范,不影响合同的效力 ;2.出卖房屋时无产权证只会导致合同的履行遇到障碍,但不会影响合同的效力;3.从该法后面的第四十四、四十五条的规定来看,该法也没打算否定这类合同的效力 。
鉴于现在持这种观点的人已不多,本文对该观点的错误之处不展开详细论述。
2.第二种观点也是不正确的
第二种观点具有比较大的迷惑性,但是,该观点错误地理解了《合同法》第五十一条。
首先,必须澄清的一个问题是,不具有所有权并不等于无处分权。《合同法》第一百三十二条第一款 及《物权法》第一百八十条 就旗帜鲜明对这两个概念作了区分,《合同法》第五十一条规定的也只是“处分他人财产”,而不是“处分他人所有的财产”。出卖人从其前手处合法购买并合法占有房屋后,对于该房屋就具有了期待权,对该房屋具有财产性权利;而前手则附有依法协助出卖人过户的义务,无权期待收回房屋或转卖他人(尤其是在出卖人与其前手依法进行了预告登记的情况下)。就出卖人来说,对于现在已交付给自己的,将来也必然属于自己的房屋(只要出卖人不进行其他处分),当然有处分的权利。
其次,现实生活中,出卖人购买房屋时经常需要做按揭贷款,这时,前手一般会书面认可出卖人为所有权人,至少会书面认可出卖人的抵押人地位。虽然根据《物权法》第十四条的规定,由于房屋并未登记在出卖人名下,出卖人并不具有真正意义的所有权。但根据《物权法》第十六、第十七条的规定,产权登记簿对所有权只具有推定效力,并无绝对效力 ,故前手交付房屋并书面认可出卖人为所有人的行为应当在前手与出卖人之间发生对内的效力,只是因未经登记公示而不得对抗外部第三人而已 。这类案件中一般也没有需要对抗的外部第三人。再说,前手书面认可了出卖人抵押人的地位,而抵押权的设立针对的是抵押物的交换价值,所以,我们至少可以认为前手已认可了出卖人的处分权。
第三,《合同法》第五十一条对无权处分合同的效力问题规定得不甚清晰,故学界存在各种不同的解读,虽早有青年学者提出“合同有效说” ,也有学者认为以债权形式主义的物权变动模式为前提,惟有将无权处分行为认定为生效行为,方可既获得形式上的正当性,又获取实质上的正当性 ,但以往的通说基于对该条文的反对解释,认为无权处分合同“效力待定” 。《物权法》出台后,我们结合《物权法》第十五条再来理解无权处分合同的效力问题,便会发现以往的通说并不准确。《物权法》第十五条明确规定欲引起物权变动的负担行为与发生物权变动的法律效力是两个不同的法律事实。所以,在这类案件中,即便认为出卖人无权处分,无权处分只能导致物权变动不发生效力,但不影响负担行为的效力。负担行为是指发生债务关系的法律行为,合同行为是典型的负担行为。至于如何处理物权变动不发生效力的问题,下文将会专门论述。而通说所采用的反对解释违反了形式逻辑的规则,因为该条规定的构成要件与法律效果的内涵并非包含关系、外延也并非完全重叠 。且通说易被不诚信的一方所利用,当合同的履行于己有利时,便促成合同生效;于己不利时,则阻止合同生效,极易诱发道德风险。
而且,如果依据该条认定在出卖人没有标的物的所有权且未经所有权人同意或所有权人事后不予追认的情况下的买卖合同无效,那现代社会中所有的有关期权方面的交易都是无效的,而这种交易或贸易在市场经济中是普遍存在的,也是市场流通的必然要求,这将极大地影响交易的安全。
此外,第二种观点认为应判决合同无效或不生效,让买受人另行起诉出卖人承担缔约过失责任,赔偿损失。这种观点不但在法律上站不住脚,还会产生极差的社会效果。一般来说,守信的买受人依据缔约过失责任获得的救济都远不如履行合同获得的利益。而且,由于买受人已合法占有房屋,判决无效的后果必然会导致要求买受人腾房的事件,这样就极易引发社会不稳定因素。而且,让买受人另行起诉要求出卖人要求损害赔偿也将极大地浪费司法资源。
3.从请求权转让的独特视角论证合同有效性
在论证出卖人与买受人之间房屋买卖合同的有效性之前,我们先分析一下出卖人与其前手之间合同的相关权利。基于房屋买卖合同,出卖人对其前手有两项基本请求权,第一项为请求其前手交付房屋的权利;第二项为请求其前手协助办理过户手续的权利。根据《合同法》第六十条之规定 ,第二项权利属于法定的请求权。而且,最高人民法院民一庭的倾向性意见认为,该请求权具有物权性质 。现前手已将房屋交付给出卖人,出卖人已合法占有该房屋,故,出卖人对该房屋拥有了占有权以及要求其前手协助过户的请求权。
根据出卖人与买受人某之间的买卖合同,出卖人应当将自己对该房屋的权利转让给买受人,即将其占有权及请求其前手过户的权利转让给买受人。出卖人将该两项权利转让给买受人是双方自愿行为,也不违法法律、行政法规规定,在不损害国家、社会、他人利益的情况下,应当确认有效。
4.如何理解物权变动不发生效力的问题
前面提到,由于房屋不在出卖人名下,出卖人的负担行为有效,但物权变动不发生效力。那物权效力不发生效力又当作何理解呢?这是否意味着出卖人不能将房屋过户至买受人名下呢?答案是否定的。这里所说的物权变动不发生效力是指,出卖人不能越过自己而直接将房屋从其前手名下过户至买受人名下。但实际上,这种现象根本不可能发生,因为,在这种情况下,房产登记部门不可能将房屋越过出卖人过户至买受人名下。所以,欲使物权变动发生效力,就得先完成房屋从出卖人的前手过户至出卖人名下这一步骤。如何实现这一步骤,下文将会述及。
二、出卖人将已抵押给银行的房屋转卖的行为是否有效
大多数情况下,出卖人转卖的房屋都已抵押给银行。一个很奇怪的现象是,在基层法院及银行系统中,持在抵押期间,未经银行同意,出卖人将房屋转让的行为无效的观点的人特别多。这是一种明显错误的观点,笔者本不打算提及,但由于其相当流行,为纠正这种以讹传讹的现象,本文不得不就此问题做一简要论述。
上述错误观点的依据一是《担保法》第四十九条第一款 ;二是抵押合同中的约定。本文认为,这两个依据都不得作为认定出卖人转卖行为无效的理由。
针对第一个依据,本文认为,首先,《担保法》第四十九条第一款并未规定出卖人未经抵押权人同意转让抵押物的行为无效,该条款只是要求通知抵押权人,而通知的时间、方式并无限制。我们认为,诉讼通知也应当认定是通知的一种,所以该条规定要求通知抵押权人的条件极易满足,形同虚设;其次,《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第六十七条明确规定:“抵押权存续期间,抵押人转让抵押物未通知抵押权人或告知受让人的,如抵押物已经登记的,抵押权人仍可以行使抵押权,取得抵押物所有权的受让人可以代替债务人清偿其全部债务,使抵押权消灭”;第三,《物权法》第一百九十一条也有同样的规定:“抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产,但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”。可见,只要买受人同意代出卖人清偿债务,就可以消灭抵押权,这对银行并无不利,我们不应当否认出卖人转卖行为的效力。
第二个依据也不成立。出卖人与买受人间合同的效力只能由法律来评价,不能由出卖人与银行之间的约定来决定,出卖人违反约定,只会涉及出卖人承担违约责任的问题,不会影响出卖人与买受人之间合同的效力问题,具体论述可参见本文针对下一焦点问题的阐述。
三、如果出卖人与前手有不得转让的约定,出卖人转卖的行为是否有效
实践中,出卖人与其前手的房屋买卖合同中有时会出现诸如“买方在全部房款付清前,不得转卖”、“未经卖方同意,买方不得将房屋转售他人”之类的约定。出卖人在与其前手有这类约定的情况下,未经其前手同意而转卖房屋,其前手主张出卖人转卖行为无效的,人民法院是否应当支持?
有观点认为,即使同意上述有关合同有效性的论证,但根据《合同法》第七十九条的规定 ,出卖人擅自将其权利转让给买受人的行为也应当认定无效。
本文认为,这种观点也是无法成立的,理由为:第一,认定合同效力只能依据《合同法》第五十二条,而《合同法》第七十九条显然不属于《合同法》第五十二条规定的效力性强制性规定;第二,如前所述,合同的效力之有无只能由法律来评价,而不能由约定来决定。出卖人违反其与前手的上述约定,只能导致出卖人对其前手承担违约责任,但不能影响出卖人将其权利转让给买受人的合同的效力问题。至于出卖人需承担的违约责任的具体内容是什么,则要视案件的具体情况而论;第三,如前所述,最高人民法院民一庭倾向性意见认为,请求前手协助过户的权利具有物权性质,可见,出卖人擅自转卖的行为不属于《合同法》第七十九条约束的债权转让范畴;第四,实践中,出卖人的前手一般都会知道买受人购买房屋并入住房屋的事实。对此事实,前手一般都默认,只是在买受人起诉要求其与出卖人协助办理过户手续时才因房价上涨而以出卖人擅自转卖为由提出抗辩,试图将房屋收回,对于前手这种因利而变的行为,不应当鼓励。
当然,如出卖人与其前手存在诸如“买方擅自转卖的,卖方有权收回房屋”之类的约定,则可能产生前手解除其与出卖人的合同的问题,使买受人丧失物权的保护,但这与买受人与出卖人合同的效力问题不是一回事。
四、买受人是否有权替出卖人清偿未付房款及银行贷款
实践中,买受人为实现将房屋过户至自己名下的目的,常常愿意替出卖人清偿出卖人欠前手的购房款及相应的违约金(如有的话),并代出卖人清偿银行贷款本息。而出卖人的前手常常会因房价上涨而不接受买受人的代为清偿,银行有时也会因为担心引起不必要的麻烦而不同意买受人代为清偿。
如前所述,只要买受人愿意代出卖人清偿银行债务,既作为债权人又作为抵押权人的银行应当受领。举重以明轻,仅作为债权人的前手当然更无权拒绝买受人代为偿还出卖人拖欠的债务,因为这并不损害前手的利益。
当然,买受人有权对其代为清偿的债务向出卖人追偿或者与其对出卖人的债务进行抵消。
五、买受人要求出卖人及其前手协助过户是否适用诉讼时效的规定
针对这一问题,前述的最高人民法院民一庭的倾向性意见认为,要求协助办理过户手续的请求权具有物权性质,故不适用诉讼时效的规定。
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贵阳市绿化条例

贵州省贵阳市人大常委会


贵阳市绿化条例
贵阳市人民代表大会常务委员会


(1999年6月25日贵阳市第十届人民代表大会常务委员会第十四次会议通过1999年9月25日贵州省第九届人民代表大会常务委员会第十一次会议批准 自公布之日起施行)

第一章 总则
第一条 为加强林木、林地和绿地的建设和管理,促进绿化事业的发展,根据有关法律、法规,结合本市实际,制定本条例。
第二条 本条例适用于本市绿化的规划、建设、保护和管理。
第三条 本市县级以上人民政府统一领导本行政区域内的绿化工作,实行绿化任期目标责任制。
本市县级以上人民政府林业行政主管部门负责本行政区域内森林资源的保护、利用、更新、管理和监督。
本市县级以上人民政府负责园林绿化的行政管理部门,主管所辖规划区城镇绿化的建设、保护和管理。
规划、建设、城管、环保、水利、交通、农业等行政主管部门按各自职责,协同做好绿化工作。
第四条 市人民政府应按城市总体规划的要求,组织规划、林业、园林行政主管部门编制全市林业、城镇绿化规划,纳入本市经济和社会发展计划。
规划确定的林地、绿地,任何单位和个人不得擅自占用、改变。
第五条 林业、园林行政主管部门管理的国有林地、绿地的建设、保护、管理经费纳入各级财政预算。
绿化建设、保护、管理资金,采取多渠道、多层次筹集的办法。

第二章 植树造林
第六条 本市年满十八周岁至六十周岁的男性公民、年满十八周岁至五十五周岁的女性公民,除丧失劳动力者外,每人每年义务植树三株,或承担相应劳动量的其他造林绿化。
提倡、鼓励十一周岁至十七周岁的青少年参加力所能及的植树造林劳动。
对因结婚、生育等植树纪念的公民,林业行政主管部门应提供条件。
第七条 实行单位绿化任务负责制,不能完成植树任务的单位,应按规定交纳绿化费,由县级以上人民政府林业行政主管部门组织绿化。
第八条 义务植树实行定地点、定任务、定质量、定责任,由县级以上人民政府林业行政主管部门负责检查验收。对验收不合格的单位和个人,加倍收缴绿化费。
第九条 工程造林实行规划、资金、质量、审计、验收的项目管理制度。
第十条 国有林业用地,由用地单位负责造林绿化。
农村集体所有宜林荒山、半石山由集体组织负责造林绿化。
铁路公路两旁、河流两岸、湖泊(水库)周围和风景名胜区、旅游景区由主管单位负责造林绿化。
国有和集体所有的宜林荒山荒地可由集体或个人承包造林绿化。
第十一条 环城林带建设应根据城市发展需要,逐步扩大面积,并有计划进行林分改造。

第三章 城镇绿化
第十二条 城镇绿化建设实行分工负责制。公共绿地、生产绿地、防护绿地、干道绿地、风景林地,由其主管部门负责;机关、团体、部队、学校、厂矿等单位的附属绿地,由本单位负责;新区开发和旧城改造的绿化,由开发、改造单位负责;居住区绿化,由建设单位负责。
园林行政主管部门应加强城镇绿化工作的指导。城镇绿化应结合实际,突出特色,运用园林建筑技术、艺术手段,种植养护树木花草。充分利用高架桥、保坎、屋顶、墙面等进行绿化。
第十三条 新建工程建设项目的绿化用地面积与总用地面积比例为:
(一)居住区不低于30%,旧城改造不低于25%;
(二)学校、医院、疗养院、机关团体、公共文化设施、部队等单位不低于35%;
(三)主干道不低于20%,次干道不低于15%;
(四)其他工程建设项目,城区不低于25%,区、县(市)政府所在地的城镇不低于30%。
第十四条 新建工程建设项目的绿化配套建设资金,应列入建设项目总投资,并按城区内绿化用地面积每平方米200元,城区外绿化用地面积每平方米100元在银行专户储存,由园林行政主管部门监督使用。
第十五条 城镇绿化工程设计、施工,由持有相应资格、资质证书的单位承担。在本市从事城镇绿化工程设计、施工的单位,应持资格、资质证书到园林行政主管部门登记。
第十六条 规划行政主管部门,应按规定核定绿化用地面积,并经园林行政主管部门同意,方可发放建设工程规划许可证。
新建工程项目改变绿化用地,应经园林行政主管部门批准。
第十七条 城镇绿化工程应与建设项目的主体工程同时规划、同时设计,按批准的设计方案建设,必须在主体工程投入使用后的第一个绿化季节内完成。
绿化配套工程竣工后,经园林行政主管部门验收合格,方可交付使用。

第四章 保护管理
第十八条 林业、园林行政主管部门应加强苗圃、花圃、草圃的建设,指导专业户育苗,支持和帮助有条件的单位自建苗圃,逐步实现绿化苗木自给。
第十九条 林地内禁止下列行为:
(一)铲土烧灰积肥;
(二)焚纸烧香;
(三)挖树刨根;
(四)倾倒垃圾废料;
(五)破坏自然景观和污染环境。
第二十条 名胜古迹林、革命纪念地的林木、自然保护区的森林及古树名木严禁采伐。
环境保护林、风景林、国防林、水土保持林、护路林、护岸林及母树林只能进行抚育和更新性质的采伐。
用材林根据不同情况,可进行抚育间伐或小面积更新采伐。
第二十一条 国有、集体、个人(农村居民自留地和房前屋后零星林木除外)所有的林木,实行采伐限额管理,凭证采伐。
铁路、公路的护路林和园林部门管理的树木由其行政主管部门按有关规定发放砍伐许可证。其他的林木砍伐许可证,由林业行政主管部门按规定发放。
第二十二条 古树名木,不分权属,分别由林业、园林行政主管部门建立档案和标志,划定保护范围,加强监督管理。在单位管界和私人庭院内的,由单位或住户养护。
第二十三条 勘查、开采矿藏和各项建设工程,应不征占或少征占林地,确须征、占用林地,由用地单位向县级以上林业行政主管部门申请,经审核同意后,按规定办理有关手续,并由用地单位申请办理使用林地许可证,依法缴纳林木、林地补偿费,森林植被恢复费和安置费。
征、占用县级以上人民政府所在地城镇的林木、林地,其林木、林地补偿费,经批准可高于同类标准。
第二十四条 收取的绿化费,森林植被恢复费,绿化配套建设费,绿地补偿费,应交同级财政部门专户储存监督用于植树造林、城镇绿化的建设和保护,并由同级审计部门进行年度审计。安置费应用于安置人员的生产和生活。
第二十五条 任何单位不得擅自占用城镇绿地、改变城镇绿地的使用性质。确需占用、改变的,城区10平方米以下由市人民政府园林行政主管部门审批;其余区、县(市)城镇30平方米以下由县级人民政府负责园林绿化的行政管理部门审批;超过上述面积且不到1公顷的,须经市
人民政府园林行政主管部门审查,报市人民政府批准;1公顷以上的,按规定审批。
临时占用绿地,应缴纳临时占用费,并限期恢复;改变绿地使用性质,应落实补偿措施。
第二十六条 禁止将城镇公共绿地、防护绿地、生产绿地、风景林地出租、出让、用作抵押。禁止侵占公共绿地搞其他建设项目。禁止擅自在公共绿地开设商业、服务摊点。
第二十七条 城镇严禁擅自砍伐、移植树木、毁坏绿化种植,确需砍伐、移植树木和毁坏绿化种植的,城区由市人民政府园林行政主管部门审批;其余区、县(市)由县级人民政府负责园林绿化的行政管理部门审批;砍伐树木胸径超过30厘米,或一处一次10株以上,由市人民政府
园林行政主管部门审查,报市人民政府审批。砍伐树木、毁坏绿化种植应按标准补偿。
《准伐证》、《准移证》由市人民政府统一印制。
第二十八条 林业、园林行政主管部门应根据实际需要,建立管护制度,配备管护人员,加强绿化保护管理工作。

第五章 法律责任
第二十九条 采伐名胜古迹林、革命纪念林、自然保护区森林及古树名木的,由林业、园林行政主管部门按管理权限追缴树木,没收违法所得,可并处1000元以上30000元以下的罚款。
第三十条 盗伐、滥伐森林或者其他林木,由林业行政主管部门依照《森林法》第三十九条的规定予以处罚。
第三十一条 擅自占用林地的,由林业行政主管部门责令限期退还、拆除林地上违法建筑物及设施,恢复原状,可并处每亩3000元以下的罚款;造成森林资源损失的,依法赔偿。
第三十二条 擅自占用绿地的,由园林行政主管部门责令限期退还、恢复原状,可并处每平方米100元以上1000元以下罚款;造成损失的,依法赔偿。
第三十三条 擅自在城镇公共绿地内开设商业、服务摊点的,由园林行政主管部门责令限期迁出或拆除,可并处每平方米100元以上500元以下罚款;造成损失的,依法赔偿。
第三十四条 未按标准建设配套绿化工程,责令限期改正,可并处每平方米300元以上500元以下罚款;逾期不改的,按建设配套绿地面积处以20倍土地出让金罚款。
第三十五条 未取得资格、资质证书承揽城镇绿化工程设计、施工的,由园林行政主管部门予以取缔,并对建设单位和设计、施工单位分别处以绿化工程总造价10%、20%的罚款。
第三十六条 有下列行为之一的,由林业、园林行政主管部门按管理权限责令停止侵害;造成损失的,应负赔偿责任,并按造成损失价值的一至三倍处以罚款:
(一)损坏城镇树木花草的;
(二)擅自修剪或者砍伐城镇树木的;
(三)擅自迁移古树名木的;
(四)损坏城镇绿化设施的;
(五)在林地铲土烧灰积肥,焚纸烧香,挖树刨根,倾倒垃圾废料,破坏自然景观和污染环境。
第三十七条 林业、园林行政主管部门违反本条例规定作出的决定,县级以上人民政府或上级主管部门可以纠正或撤销;造成直接经济损失的,由作出决定的部门依法赔偿。
造成违法占用林地、绿地或违反本条例规定发放许可证的责任人员,由所在单位或上级机关给予行政处分。


(1999年9月25日通过)


贵州省第九届人民代表大会常务委员会第十一次会议决定:批准《贵阳市绿化条例》,由贵阳市人民代表大会常务委员会公布施行。



1999年9月25日
沈福俊 华东政法大学 教授




关键词: 行政诉讼/简易程序/构建/法治化
内容提要: 我国《行政诉讼法》没有关于简易程序的规定。《最高人民法院关于开展行政诉讼简易程序试点工作的通知》与诉讼制度或者司法制度的法律保留原则不符。我国行政诉讼制度中建立简易程序,符合提高诉讼效率、降低诉讼成本以及及时解决行政争议的现实需求。从诉讼制度的法律属性而言,通过全国人大或者常委会全面修改《行政诉讼法》或者部分修改《行政诉讼法》相关诉讼程序制度的规定,是构建我国行政诉讼简易程序制度的唯一法治化路径。


一、问题的提出
《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称《行政诉讼法》)没有设置简易程序。最高人民法院于2010年12月13日发布了《最高人民法院关于开展行政诉讼简易程序试点工作的通知》(以下简称《通知》),[1]就在部分基层人民法院开展行政诉讼简易程序的试点工作进行了部署。
《通知》明确了以下主要内容:(1)规定了行政诉讼简易程序试点的案件范围。一部分基本事实清楚、法律关系简单、权利义务明确的第一审行政案件,可以适用简易程序审理。具体为三类案件:第一,涉及财产金额较小,或者属于行政机关当场作出决定的行政征收、行政处罚、行政给付、行政许可、行政强制等案件;第二,行政不作为案件;第三,当事人各方自愿选择适用简易程序,经人民法院审查同意的案件。(2)对适用简易程序的案件起诉、应诉以及传唤的相关规则作了规定。如适用简易程序审理的案件,被告应当在收到起诉状副本或者口头起诉笔录副本之日起10日内提交答辩状,并提供作出行政行为时的证据、依据。被告在期限届满前提交上述材料的,人民法院可以提前安排开庭日期;人民法院可以采取电话、传真、电子邮件、委托他人转达等简便方式传唤当事人。经人民法院合法传唤,原告无正当理由拒不到庭的,视为撤诉;被告无正当理由拒不到庭的,可以缺席审判。但前述传唤方式,没有证据证明或者未经当事人确认已经收到传唤内容的,不得按撤诉处理或者缺席审判。(3)规定了独任审判形式并对诉讼程序进行了简易化的规定。一是适用简易程序审理的案件,经当事人同意,人民法院可以实行独任审理;二是适用简易程序审理的案件,一般应当一次开庭并当庭宣判。法庭调查和辩论可以围绕主要争议问题进行,庭审环节可以适当简化或者合并。三是规定适用简易程序审理的行政案件,应当在立案之日起45日内结案。《通知》同时规定,当事人就适用简易程序提出异议且理由成立的,或者人民法院认为不宜继续适用简易程序的,应当转入普通程序审理。(4)规定了试点法院的范围。如最高人民法院确定的行政审判联系点法院(不包括中级人民法院)可以开展行政诉讼简易程序试点,同时要求各高级人民法院可以选择法治环境较好、行政审判力量较强和行政案件数量较多的基层人民法院开展行政诉讼简易程序试点,并报最高人民法院备案。
根据媒体报道,最高人民法院在这一《通知》发布之前,就已经确定国内部分基层人民法院开展行政诉讼简易程序的试点工作。譬如,浙江省温州市鹿城区人民法院于2010年7月1日起就开始试行以简易程序审理行政案件。该院在接到最高人民法院的通知后,“立即组织力量,制订出台了试用简易程序审理行政案件的若干规定。今后,一些事实清楚、案情简单的案件,在双方当事人自愿选择的前提下,均可适用简易程序审理。”试用简易程序审理的行政案件,一般由审判员一人独任审理,可采取捎口信、发短信、传真等方式送达,可简化或省略开庭例行程序,简化或省略当事人宣读起诉状、上诉状,还可简化法庭调查、当事人举证、质证、辩论等程序。[2]2010年8月3日,一起出租车司机不服温州市公共运输管理处对其罚款1500元的行政处罚案件,在浙江省温州市鹿城区人民法院开庭审理。此案是浙江省第一起适用简易程序审理的行政诉讼案件。当年7月13日,鹿城区人民法院受理该案,承办法官了解到此案行政法律关系简单、权利义务明确,可以适用简易程序审理。在征得双方当事人同意后,立即启动快立快审的程序。从立案到开庭共15个工作日,简化了相关程序,提高了工作效率。在开庭审理中,简化了法庭陈述、举证、质证、辩论、最后陈述等一系列环节,庭审不受顺序限制,当事人有意见,经审判人员同意即可发表。[3]
然而,我们注意到,作为行政审判基本法律依据的《行政诉讼法》并没有规定简易程序,而是在其第6条明确规定“人民法院审理行政案件,依法实行合议制度”,同时该法第46条又明确规定“人民法院审理行政案件,由审判员组成合议庭,或者由审判员、陪审员组成合议庭。合议庭的成员,应当是三人以上的单数。”而且,正因为没有简易程序的规定,《行政诉讼法》也没有简化诉讼程序和缩短审判期限的规定,相反在其第57条明确规定“人民法院应当在立案之日起三个月内作出第一审判决”。由此可见,必须一律组成合议庭并适用普通程序审理行政案件,是我国行政诉讼的基本程序制度。因此,最高人民法院以《通知》的形式改变这一基本程序制度,其合法性值得商榷。同时,这一《通知》的内容,与我国《宪法》、《立法法》所规定的关于诉讼程序的基本立法制度之间的矛盾也是显而易见的。虽然从实践来说,简化行政诉讼程序、提高行政诉讼效率已经成为社会的一种需求,但行政诉讼简易程序构建的路径,仍是应当循法而行。
二、行政诉讼简易程序需求的正当性与简易程序试点的违法性之间的矛盾
应当承认,在我国行政诉讼制度中设置简易程序,确实符合我国行政诉讼制度发展的实际,也体现了当今社会提高诉讼效率、合理有效地配置司法资源以及通过司法手段迅速解决行政争议,及时维护公民、法人或者其他组织合法权益的要求,具有正当性与合理性。但最高人民法院通过一份《通知》就将行政诉讼简易程序在部分基层人民法院推行,从诉讼制度以及司法制度的法律保留角度而言,则具有明显的违法性。
(一)设置行政诉讼简易程序是合理配置司法资源的正当需求
自《行政诉讼法》实施以来,我国行政诉讼一直由人民法院组成合议庭、按照普通程序进行。这一做法与我国传统文化心理有关,也是当时立法背景的反映。在我国行政诉讼制度建立之初,由于2000多年文化传统中某些特性的积淀和惯性,行政机关对于成为行政诉讼的被告在传统心理上还存在着较重的抵触情绪,甚至还可能施加压力干扰正常的行政审判。在这一状况下,以合议庭的形式并适用普通程序审理行政案件,显然更能抵御和防止这种干扰的发生。同时,从当时的实际情况而言,由于公民对提起行政诉讼还存在这样那样的畏惧心理,以致行政诉讼案件数量畸少。因此,所有的行政案件都一律适用普通程序进行审理,从实际操作角度来说也是可行的。从另一角度而言,我国行政诉讼制度中简易程序的缺失也与当时的立法背景有关。1989年《行政诉讼法》颁布时,我国的行政诉讼制度尚不健全,基础薄弱,行政审判经验又很缺乏,司法独立不够,为了保证行政诉讼的顺利实施,法律规定了行政诉讼案件无论繁简难易一律组成合议庭并适用普通程序进行审理。[4]而且,根据当时司法部门较为权威和流行的观点,认为行政案件的一方当事人是国家行政机关,一般来说行政案件都经过行政机关的一次或多次(如行政复议)处理,案情比较复杂,因此不能适用独任审判。审理行政案件都要组成合议庭,依靠集体的智慧,以保证案件的正确审理,也防止极个别人徇私舞弊.[5]确实,行政审判开创之初面临的最大难题就是经过专业训练、熟练掌握法律知识的法律人才的严重匮乏。这一状况使得合议制愈显重要和不可或缺,因为相对于独任制,合议制毕竟集中了多个人的智慧。这样,利用普通程序的合议机制,就使一些重大疑难案件可以在集体智慧下得以解决。[6]为此,行政法学界也持赞同态度,认为“行政案件的复杂性和特殊性决定了人民法院审理行政案件,必须采取由审判员组成合议庭的方式进行审理,而不能由审判员独任审理。《行政诉讼法》明确规定人民法院审理行政案件实行合议制度,有利于人民法院查明案情,充分考虑各种因素,正确适用法律,以确保人民法院能客观、公正地审理行政案件”。[7]而且,当时立法机关对《行政诉讼法》草案的说明也同样是认为由于“行政案件审理难度较大”,因此不适用独任审判。[8]不仅《行政诉讼法》强调一律组成合议庭、适用普通程序审理行政案件,最高人民法院的司法解释还进一步重申与强化了这一诉讼体制。[9]虽然从目前我国法治建设发展的眼光来看,上述理由也许并不十分充分和具有非常强的说服力,但从当时的历史背景而言,还是具有相当的合理性的。可以说,当时我国行政诉讼制度采取完全的合议制度、适用完全的普通程序,是基于保障行政审判的公正性与合法性,其目的是在于保证行政审判的质量。
然而,我国《行政诉讼法》没有简易程序的规定,所有的行政案件都必须按照普通程序、一律由审判人员组成合议庭进行审理,毕竟有浪费司法资源、加重人民法院和诉讼当事人诉讼成本之嫌。一些较为简单的行政案件,虽然其基本事实清楚、法律关系较为简单、当事人之间争议不大,甚至是一些涉及金额较小的行政处罚,或者本身就是由行政机关适用行政简易程序作出的行政行为等案件,但一旦被起诉,则必须经过较为复杂的普通程序、由人民法院组成合议庭才能得以审判,从提高诉讼效率、及时解决行政争议的角度考虑,确实没有必要,也将在一定程度上影响行政诉讼作为解决行政争议的基本制度以及公民权利救济制度功能的真正发挥。有学者曾经提出质疑,人民法院审理行政案件要求特别慎重是必要的,但慎重是否就必须“一律实行合议制”则是可以商榷的,对于特别简单的案件,实行合议制可能不符合公正与效率统一的原则。[10]尤其是在实践中,由于行政审判人员编制不到位,在许多基层法院很难实现每一起行政案件都依法组成合议庭进行审理。为了在形式上保证法律规定的有效性,有些法院不得不采取了“变相组成合议庭”的措施。其典型表现就是在实践中随意、临时从其他庭室借人员组成合议庭合议案件,有些被借人员甚至不具备审判人员资格。这种与审判实际相脱节的法律规定,不仅未达到法律规定所追求的目的,而且还耗费了本来就稀缺的审判资源。[11]正是缘于现行《行政诉讼法》中无论什么行政案件一律适用普通程序、一律应当组成合议庭审理的规定,行政审判实践中部分行政审判活动的合议形式化、表面化现象严重,“合而不议”、“陪而不审”现象时有发生。这不能不说是对我国行政诉讼程序制度的一种扭曲,明显是现有司法资源的一种浪费,也是对法律和当事人诉讼权利的一种不尊重。可以设想,如果一个公民获得行政救济的成本远远大于其获得的利益,其提起行政诉讼、企求通过行政诉讼维护其合法权益的愿望就有可能因为繁琐的程序而动摇甚至消失,其结果就可能使一些确实违法的具体行政行为无法受到司法机关的监督,公民的合法权益难以得到有效的保障,《行政诉讼法》第1条所规定的监督行政机关依法行使行政职权、保护公民、法人或者其他组织合法权益的制度功能就不能得到真正的实现。[12]正如有学者指出的,从司法实践来看,公民要求快捷审理行政案件与《行政诉讼法》欠缺简易程序形成了尖锐矛盾。对于原告而言,如果考虑到行政诉讼漫长的诉讼过程,可能就会选择忍耐违法行政行为,这实际上就会形成违法行政行为长期存在、公民权益受损害状态长期存在的状况,实际上有可能使行政诉讼制度虚置。[13]因此,无论是处于行政审判第一线的实务工作者,还是行政法学界的学者,都曾提出了在我国行政诉讼制度中建立简易程序的构想。
在我国行政诉讼中设立简易程序,其必要性不仅在于体现诉讼经济、降低当事人成本以及提高行政诉讼效率,还表现为是行政行为类型化的结果。行政行为之所以引发争议,有的是由于案件事实本身存在争议,但有的对案件事实不存在争议,但是对法律适用存在争议;有的行政行为是根据简易程序作出的,有的行政行为是根据一般程序甚至听证程序作出的;有的行政行为是常见的,人民法院已经有成熟做法,有的行政行为则是新类型的,人民法院没有受理过;有的是给付类的行政行为,有的是课以义务类的行政行为;有的涉及的仅仅是个别公民的权益,有的涉及的则是较大范围内公民的合法权益等。对于上述行政行为中案情比较简单、争议不大的、法院已经有成熟经验的,可以考虑通过简易程序解决。诉讼法学上的“费用相当性原理”就是要求当事人利用诉讼程序的过程或者法院指挥诉讼的过程应当注意平衡诉讼标的和司法资源的合理配置。诉讼标的繁简不同,适用的诉讼程序相同,实际上就是没有考虑到行政行为的多样性和灵活性。因此,必须根据行政行为的具体情况设置繁简程度不同的诉讼程序。[14]可以说,现代社会所要求的公民权利的快速实现以及与之相适应的简便高效的诉讼过程与我国行政诉讼缺乏简易程序的现实规定之间形成了鲜明的对比和尖锐的矛盾。所以,根据行政案件繁简有别的特点,从提高行政审判效率、节约司法资源以及及时有效地解决行政争议的角度考虑,在一定范围内设立我国行政诉讼简易程序,具有十分明显的必要性。
由此可见,在我国行政诉讼制度中构建简易程序有其充分的合理性以及客观的社会需求。建立在特定范围内的行政案件可以适用简易程序、由审判员进行独任审判并可以适当缩短审理期限的制度,是在行政诉讼领域平衡司法公正与司法效率之间关系的必然要求,也是充分体现行政诉讼程序作为现代行政救济程序及时有效地化解行政纠纷、促进社会和谐的必然要求。“实现行政诉讼程序现代化,这必然要求司法运作和司法组织与之相适应,彰显公正与效率的价值取向。由此,在公正与效率的架构下,我们目前禁设行政诉讼简易程序的立法,无论在理论上还是在实践上都显得过于固执,在某种意义上成为行政诉讼功能作用发挥的桎梏。显然,立足公正与效率的现代司法理念,积极顺应司法现代化的潮流,重构现行行政诉讼程序设计,创建相应的行政诉讼简易程序,无疑具有划时代的深远的积极意义。”[15]历经20多年行政审判实践的磨练,我国行政审判工作已经积累了一定的经验,人民法院行政审判法官的法律素质和业务水平已经有了很大的提高,多年的审判经验使其完全有能力驾驭行政诉讼实践中的简易程序操作。原先在行政诉讼审判程序方面的那些顾虑和担忧随着社会的发展、我国民主政治的不断完善、行政审判工作的不断加强所带来的行政审判环境的逐步改善、行政机关依法行政水平的逐年提高和对司法监督的逐步适应以及公民权利意识的进一步增强,已经渐渐地不再成为主要问题。因此,在一定范围内建立简易程序就成为完善行政诉讼制度的一个正当需求。从这一角度而言,最高人民法院决定在一部分基层人民法院进行行政诉讼简易程序的试点,规定一部分基本事实清楚、法律关系简单、权利义务明确的第一审行政案件,可以适用简易程序审理,这一举措本身符合当代法治合理配置司法资源、降低诉讼成本的司法理念。
(二)以《通知》形式推行行政诉讼简易程序试点违背诉讼制度的法律保留原则
虽然在一定范围内设置行政诉讼的简易程序符合行政案件繁简分流的社会需求,也符合我国行政诉讼程序制度向良性化发展的趋势与潮流。但是,笔者并不主张由最高人民法院通过发布这样一个《通知》的形式,就能够在全国一定范围内实行行政诉讼简易程序的试点。同时,我们注意到,《通知》中所规定的相关内容与我国现行《行政诉讼法》关于行政诉讼程序的规定存在着诸多不相一致之处。更何况,最高人民法院在其2010年12月的《通知》发布之前的同年7月1日起,就决定个别基层人民法院着手实施行政诉讼简易程序的试点,这些做法明显与诉讼制度的法律保留原则之间存在不相符合之处。
最高人民法院的《通知》所涉及的一个最为关键的问题是,其与我国《宪法》、《立法法》规定的诉讼制度或司法制度实行法律保留的原则相抵触。在行政诉讼中,对行政案件无论是适用普通程序进行审理,还是适用简易程序进行审理,都是诉讼程序法律制度在司法实践中的具体运用和体现,它们构成了我国诉讼制度的具体内容。同样,人民法院无论是组成合议庭审理案件,还是由审判员一人对案件进行独任审判,都是一种司法行为的体现,在总体上理应属于司法活动的组成部分,是司法制度的基本范畴之一。因此,无论规范行政诉讼程序的诉讼制度的确立与修改,还是规范人民法院通过一定的审判组织执行《行政诉讼法》、行使对行政案件审判权的司法制度的确立与修改,都应当遵循我国《宪法》和《立法法》规定的确立诉讼制度以及与此相关的司法制度的基本原则与规范。
根据我国《宪法》第62条的规定,诉讼法律规范属于基本法律,应当由全国人大行使立法权和修改权。同样,根据《宪法》第67条的规定,全国人大常委会的职权之一是“在全国人民代表大会闭会期间,对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改,但是不得同该法律的基本原则相抵触”。这就从《宪法》的层面明确了诉讼法律制度的立法以及对其进行补充、修改的基本权限。尤其是规范我国基本立法制度的《立法法》,更是在其第8条和第9条明确规定了诉讼制度和司法制度属于法律保留的范围,即只能由全国人大及其常委会以制定法律的形式来加以规范。[16]因此,任何诉讼制度的产生与变革,或者一项司法制度的建立与改革,乃至于一个具体诉讼程序的变动或者审判组织的增减,都属于全国人大或者全国人大常委会的专属立法权,包括最高人民法院在内的所有人民法院不应该、也根本没有任何权力对法律已经确定的诉讼体制、诉讼程序以及审判组织方面的制度加以修订、改变或者改革。
而且,《人民法院组织法》第10条第2款规定:“人民法院审判案件,实行合议制。人民法院审判第一审案件,由审判员组成合议庭或者由审判员和人民陪审员组成合议庭进行;简单的民事案件、轻微的刑事案件和法律另有规定的案件,可以由审判员一人独任审判。”根据笔者的理解,该条法律是从同样的角度明确了人民法院若要在简单的民事案件、轻微的刑事案件之外的案件(当然就只能是行政案件了)中实行由审判员一人独任审判,应当依据“法律的另有规定”。最高人民法院的《通知》,既不可能是立法,也不是司法解释,而仅仅是一个司法文件。通过一个“通知”形式的司法文件“创建”一个诉讼制度或者司法制度不仅违法,而且闻所未闻。
我们也注意到,尽管最高人民法院的《通知》所明确的仅仅是在“部分基层人民法院开展行政诉讼简易程序试点工作”,并不是在全国所有的基层法院“全面、正式地实施”,但这一做法也已经在一定程度上改变了我国《行政诉讼法》规定的审判程序与审判体制,特别是对于已经被确定为试点单位的人民法院来说,已经在特定案件范围内改变了法定的诉讼程序和审判组织。因此,完全有理由断定,最高人民法院的这一《通知》,已经违反了我国《行政诉讼法》所规定的诉讼程序以及审判体制。
其一,《通知》违反了我国《行政诉讼法》第6条“人民法院审理行政案件,依法实行合议”的基本原则。法律的基本原则,是一部法律最基本精神的概括与提炼,是该部法律最为根本的规则。行政诉讼的基本原则,同样是人民法院和诉讼当事人在行政诉讼中实施诉讼法律行为、履行诉讼程序、作出裁判的最基本规范。正是基于我国行政诉讼“依法实行合议”的基本原则,《行政诉讼法》第46条明确规定人民法院审理行政案件,一律组成合议庭进行。应当说,在现行行政诉讼体制下,并没有可以采取简易程序、由审判员进行独任审判的余地存在,哪怕是“试点”性质的“改革”。最高人民法院的《通知》虽然将适用简易程序的案件界定在“基本事实清楚、法律关系简单、权利义务明确的”的范围之内,并对相关案件进行了具体列举,同时还规定“适用简易程序审理的案件,人民法院可以实行独任审理”的前提应当是“经当事人同意”,但也明显是对我国《行政诉讼法》所确立的“依法实行合议”这一基本原则的违反。
其二,《通知》改变了我国行政诉讼程序的部分规则。根据《通知》,适用简易程序审理的案件,“人民法院可以采取电话、传真、电子邮件、委托他人转达等简便方式传唤当事人。经人民法院合法传唤,原告无正当理由拒不到庭的,视为撤诉;被告无正当理由拒不到庭的,可以缺席审判”。而我国《行政诉讼法》并没有可以采用上述“简便方式”传唤当事人的规定。而且,《行政诉讼法》第48条明确规定“原告无正当理由拒不到庭,视为申请撤诉;被告无正当理由拒不到庭,可以缺席审判”的前提是“经人民法院两次合法传唤”,并没有因为人民法院采取“简便方式”传唤而“无正当理由拒不到庭”就应当被“视为申请撤诉”或者“可以缺席审判”的规定。
其三,《通知》缩短了我国行政诉讼的审判期限。《通知》规定“适用简易程序审理的行政案件,应当在立案之日起45日内结案”,而我国《行政诉讼法》第57条规定,人民法院应当在立案之日起3个月内作出第一审判决。虽然《通知》的这一规定有利于行政争议的及时解决,但其与现行《行政诉讼法》相关规定的冲突却是十分明显。
其四,《通知》增设了简易程序的异议制度和普通程序的转入制度。《通知》规定“当事人就适用简易程序提出异议且理由成立的,或者人民法院认为不宜继续适用简易程序的,应当转入普通程序审理”,而我国《行政诉讼法》正因为没有简易程序的规定,因而并无这一程序制度。
由此可见,《通知》在很多方面与我国现行《行政诉讼法》所规定的诉讼程序制度产生了冲突,其根本之处是在我国行政诉讼的法定程序之外增设了简易程序的规定。目前,对已经实施了20余年之久的《行政诉讼法》进行修改的呼声日渐高涨,[17]同时,最高人民法院于2009年3月发布的《人民法院第三个五年改革纲要》(2009~2013)也明确提出要“推进《行政诉讼法》的修改进程,促进行政诉讼审判体制的改革和完善”。因此,虽然可以断定,最高人民法院开展行政诉讼简易程序的试点,是其为推动《行政诉讼法》的修改、促进行政诉讼审判体制的改革和完善所实施的一个“前奏曲”,但其违法性也是显而易见的。
不可否认,我国制定于20世纪80年代末的《行政诉讼法》尽管存在许多不符合现代社会法治发展的制度与规则,尤其是规定所有的行政案件均适用普通程序、一律由人民法院组成合议庭进行审理,确实与当今社会快速发展的进程不相符合,也与人民群众对司法机关快速、及时地解决行政争议、保障其合法权益的需求不相适应。然而,在现行法律尚未修改的前提下,由最高人民法院颁布一个《通知》,在法律规定之外另搞一套程序,却明显是一个违法之举。任何人民法院包括最高人民法院在遵守法律现有制度和规定的前提下,可以进行某些司法机制的探索和创新,却不能进行诉讼程序和司法体制的改革,更不能违背《宪法》和《立法法》所确立的诉讼制度和司法制度的法律保留原则,以“突破法律规定”的方式去自行创立或更改现有的诉讼制度与审判体制。任何超越现有法律而进行的所谓“创新”、“改革”,都应当立即停止和纠正。
三、行政诉讼简易程序的构建应通过修改《行政诉讼法》实现
“作为法律学家主要研究对象之一的审判制度,其首要任务就是纠纷的解决。”[18]诉讼法律规范最基本的任务,就是如何合理、经济地解决纠纷。因此,在行政诉讼中建立简易程序制度,确实是一种符合社会发展规律的正当性需求。最高人民法院基于我国行政诉讼制度立法与实践中的客观情况,通过行政诉讼简易程序的试点试图逐步解决行政审判实践中效率与公正之间的突出问题,其出发点具有合理性,也与社会的这一正当需求相契合。然而,究竟是通过法律,还是仅仅通过一份司法文件来构建这一制度,却是我们值得认真对待的问题。笔者认为,从诉讼制度的性质而言,理应通过全国人大或者常委会以法律的形式来构建行政诉讼的简易程序制度。
首先,民事、刑事、行政诉讼的简易程序制度都必须是在法律的统一规范下建立的制度。我国《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》都有关于简易程序的规定。《民事诉讼法》第142条规定,基层人民法院和它的派出法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件,适用简易程序。同时,《刑事诉讼法》第174条也规定,人民法院对于“依法可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金的公诉案件,事实清楚、证据充分,人民检察院建议或者同意适用简易程序的”、“告诉才处理的案件”和“被害人起诉的有证据证明的轻微刑事案件”,可以适用简易程序,由审判员一人独任审判。民事诉讼和刑事诉讼中简易程序的实践,体现了简便、高效的特点,极大地提高了司法效率,尽可能多地化解了社会矛盾,在以公正保证效率的同时也以效率促进了正义,实践证明这是一项行之有效的审判制度。 [19]多年来我国民事诉讼和刑事诉讼简易程序的司法实践,为构建行政诉讼简易程序制度提供了丰富的经验。同时,在民事诉讼和刑事诉讼简易程序制度和实践的基础上,建立我国行政诉讼的简易程序,也是我国诉讼法律制度统一性的需要。
其次,以法律的形式规范行政诉讼简易程序也是其他国家和地区诉讼制度的共识。从一些国家和地区的立法经验来看,在特定范围内适用简易程序审理行政案件同样必须是以法律的形式建立的制度。如德国在1997年通过修改《行政法院法》引进“法院裁决”之判决方式,以“诉讼事件在事实上或法律上并无特别困难,或事实之内容已臻明确”为适用要件,法院于第一审诉讼程序,得不经言词辩论,以法院裁决为裁判。同样,我国台湾地区也在“行政诉讼法”中规定了简易程序制度,其中如“关于税捐课征事件涉诉,所核课之税额在新台币3万元以下者”、“因不服行政机关所为新台币3万元以下罚锾处分而涉讼者”、“其他关于公法上财产关系之诉讼,其标的之金额或价额在新台币3万元以下者”、因不服行政机关所为告诫、警告等“轻微处分而涉讼者”以及“以法律规定应用简易程序者”,可以适用简易程序。而且明确规定简易诉讼程序由独任法官进行审理,“判决书之事实、理由,得不分项记载,并得仅记载其要领”等.[20]这些做法与经验为我们建立行政诉讼简易程序提供了借鉴。
根据学者的解释,“简易诉讼程序是为加速诉讼事件之进行,减轻法院工作负担而订定的简易起诉、审查、裁判方式,以达到迅速处理轻微事件,争取时间处理重大事件,使司法功能所要求的‘有效法律保护’,在质量上和时效上得以提高的目标”。[21]行政诉讼中简易程序的构建,是我国诉讼制度或者司法制度改革的重要组成部分,其理应由全国人大或者常委会依据《宪法》所规定的立法体制和《立法法》所确立的立法权限进行,而不能仅仅由最高人民法院以发布一个《通知》的形式就可以进行。人民法院作为司法机关,应当以执行法律的明文规定为宗旨。而且,从行政诉讼角度而言,人民法院是依法行使对具体行政行为合法性审查的司法监督职能的,如果法院本身不守法,在现行法律规定之外另行规定诉讼制度,那将会危及法治的根基,同时也会使其对行政行为进行司法监督的功能和作用大打折扣。因此,从立法与法院司法的关系而言,只有全国人大或者常委会的立法,才是解决我国行政诉讼制度中简易程序构建的根本路径,也是唯一路径。
笔者认为,实现我国行政诉讼简易程序法治化的具体途径,是严格遵循我国《宪法》与《立法法》所规定的法律保留原则。具体做法可以是:第一,由全国人大在对我国《行政诉讼法》的修改进程中,增加行政诉讼简易程序的规定,以符合我国《宪法》第62条关于基本法律的立法权属于全国人大的规定,同时也使建立行政诉讼简易程序的需求在法律上得以实现。第二,在我国《行政诉讼法》暂时还没有得到全面修改的情况下,可以由全国人大常委会根据我国《宪法》第67条的规定,先对我国《行政诉讼法》中关于诉讼程序的部分条文进行修改,将《行政诉讼法》中规定行政诉讼中一律适用普通程序、由审判人员组成合议庭进行审理的制度,修改为在一定范围内可以适用简易程序、由审判员进行独任审判的制度,并明确简易程序的范围与具体规则,使普通程序与一定范围内适用简易程序的制度同时存在于我国行政诉讼制度中,以应对当前行政审判实践的客观需要。同时,最高人民法院应当进一步促进《行政诉讼法》的修改进程,积极推动行政诉讼审判程序与审判体制改革的立法进程,以争取行政诉讼简易程序制度尽快实现法律化。
四、结语
最高人民法院以《通知》的形式规定在部分基层人民法院开展行政诉讼简易程序试点工作,既不符合《宪法》和《立法法》,也不符合《人民法院组织法》,更是与我国《行政诉讼法》的现行规定产生了明显的冲突。建立行政诉讼简易程序制度,确实为我国社会发展和行政诉讼实践所必需,但其构建必须符合我国《宪法》和法律规定的立法体制与立法权限,符合法律保留原则的基本要求。因此,由全国人大或者全国人大常委会通过修改《行政诉讼法》,增加行政诉讼简易程序的规定,才是构建我国行政诉讼简易程序制度的唯一法治化途径。



注释:
[1]《最高人民法院关于开展行政诉讼简易程序试点工作的通知》, http://www. court. gov. cn/qwfb/sfwj/tz/201012/t20101213-12089.htm,2010年12月17日访问。
[2]《温州鹿城法院试行简易程序审理行政案件:民告官案当天开庭当天判》,《法制日报》2010年7月12日。
[3]《浙“民告官”案首用简易程序》,《法制日报》2010年8月4日。
[4]参见杨海坤、章志远主编:《行政诉讼法专题研究述评》,中国民主法制出版社2006年版,第466页。
[5]参见马原主编:《中国行政诉讼法讲义》,人民法院出版社1990年版,第32页。