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《婚姻法》解释(三)的三大缺陷/王礼仁

作者:法律资料网 时间:2024-06-28 17:35:43  浏览:8385   来源:法律资料网
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《婚姻法》解释(三)的三大缺陷

王礼仁

【内容摘要】婚姻法解释三存在三大缺陷,即:1、解释条文内容错误;2、解释条文内容正确,但理论基础错误;3、解释条文的立场错误。这是我国长期以来重财产轻身分的结果。

【关键词】婚姻法解释三;财产法;身份法;身份财产



婚姻法解释(三)有许多亮点,包括我的有些建议和看法也在其中。但我仍觉得不尽完美,还有一些污点或缺点。客观地说,一个司法解释没有缺点是不可能的。关键是如何发现缺点,并加以检讨和改进,以便最终消灭缺点。有鉴于此,笔者将自己所认为之主要缺点列举出来,并稍加分析,以供大家评判。

首先应当指出的是,笔者所说的缺陷,只是一孔之见,有些缺陷在他人看来则是优点。笔者所认为婚姻法解释(三) 之缺陷,归纳起来主要有三个方面:1、解释条文内容错误;2、解释条文内容正确,但理论基础错误;3、解释条文的立场错误。至于其他问题,如解释第15条的规定(属于不解决实际问题,价值不大的规定)等,不在此讨论。

一、解释内容错误

解释内容错误,就是解释条文规定的内容是错误的或者明显不恰当。这种情形在解释中有两处。



(一)解释第1条第2款的规定明显错误



解释(三)第1条第2款规定,婚姻登记瑕疵纠纷通过行政复议或行政诉讼解决。该规定没有选择民事诉讼而选择行政复议或行政诉讼,显然不符合婚姻诉讼的特点和现行法制状况。1、所谓“行政复议”行不通。行政复议法颁布于婚姻法修订之前,修订后的婚姻法对婚姻无效的列举式立法模式,已经排除了通过行政手段撤销婚姻的可能,而且行政复议的功能也不适用涉及确认婚姻关系效力的纠纷。因而,对涉及确认婚姻关系的婚姻登记纠纷,不能适用行政复议法。为此,国务院根据修订婚姻法的规定,在《婚姻登记条例》和有关规定中,均已经取消了婚姻登记机关处理婚姻登记瑕疵纠纷的职能和权力,行政机关已经无权处理婚姻瑕疵纠纷,不能通过行政复议程序解决。2、所谓“行政诉讼”,也不符合婚姻纠纷特点。由于受行政诉讼功能限制,婚姻登记瑕疵纠纷难以通过行政诉讼解决。因而,解释的规定实际上只是一种画饼充饥,在立法形式上作了一种应付性交代,事实上根本不管用,如同一张空头支票。3、婚姻登记是民事登记,婚姻登记瑕疵纠纷是民事纠纷,应当通过民事诉讼解决,解释未予明确,是一种失策。关于该条文的缺陷分析,详见《解释(三)中的空头支票如何兑现?》、《行政复议法不适用涉及确认婚姻关系效力的婚姻登记瑕疵纠纷》等。



(二)“变更监护关系后”才能代为起诉离婚的规定不当



解释(三)第8条规定,“无民事行为能力人的配偶有虐待、遗弃等严重损害无民事行为能力一方的人身权利或者财产权益行为,其他有监护资格的人可以依照特别程序要求变更监护关系;变更后的监护人代理无民事行为能力一方提起离婚诉讼的,人民法院应予受理”。该条中规定的“变更监护关系后” ,才能代为起诉离婚的规定不仅多此一举,而且明显不当。

无行为能力人的其他法定代理人代理离婚诉讼,根本不需要变更监护权,上述规定不仅增加诉累,且理论逻辑不通。

无行为能力人离婚诉讼,不能由配偶代理,主要是因为“夫妻之间诉讼,此利益相反”,[1]其配偶不能代理诉讼,而应由其他法定代理人代理诉讼,或者从其他亲属或非亲属中选定或法院指定代理人。这种离婚诉讼代理根本无需以变更监护为条件,国外和我国台湾地区均是如此。

如果他人代理无行为能力人对其配偶提起诉讼,都以变更监护关系为条件,无论是从逻辑上,还是从客观现实来讲,都是行不通的。比如,无行为能力人受到其配偶虐待或遗弃时,无行为能力人的近亲属不是代理无行为能力人起诉离婚,而是代理无行为能力人起诉其配偶停止虐待或遗弃等侵权行为,对此,按照解释规定的逻辑,岂不是也要先变更监护关系,近亲属才能起诉,待打完官司后再把监护权变更给无行为能力人的配偶吗?

如果按照这种逻辑再继续深究,问题就更大了。假如无行为能力人的近亲属没有变更监护关系就不能行使诉权,那无行为能力人的近亲属没有取得监护权,又怎么能够行使变更监护关系的权利呢?按照解释的逻辑,无行为能力人的其他近亲属根本无法取得监护权。

所以,解释的理论经不起推敲,容易给司法造成混乱,徒增当事人诉累和司法负担。实际上,这种诉讼根本不需要以变更监护关系为条件。

1、从实体法和程序看,无行为能力人的法定监护人可以代理起诉离婚,没有法律障碍。2、有的近亲属事实已经在行使监护职能,并不存在监护权争议,没有必要再搞法律形式上的变更。3、监护与代理诉讼,是两个不同性质的法律问题。4、离婚起诉并不一定判决离婚。所谓“受虐待、遗弃”只是一种诉讼事由,是否成立需待审判后确认。起诉后判决不离婚怎么办?5、“夫妻之间诉讼,利益相反”,其性质决定了必须由他人代理。详见笔者《无行为能力人离婚诉讼不需要变更监护权》。

当然,无行为能力人如果存在监护不落实或有争议时,无论是离婚或不离婚,法院都可以依法指定监护人。但这是另一法律性质的问题,它与是否可以提起离婚诉讼没有必然关系。



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藏传佛教寺庙管理办法

国家宗教事务局


国家宗教事务局令

第8号

《藏传佛教寺庙管理办法》已于2010年9月29日经国家宗教事务局局务会议通过,现予以发布,自2010年11月1日起施行。

局长 王作安

二〇一〇年九月三十日

藏传佛教寺庙管理办法

第一条 为保障公民的宗教信仰自由,规范藏传佛教寺庙管理,根据《宗教事务条例》,制定本办法。

第二条 本办法适用于 依照《宗教事务条例》和《宗教活动场所设立审批和登记办法》设立的藏传佛教活动场所(本办法称寺庙)。

第三条 寺庙、藏传佛教教职人员(以下简称教职人员)的合法权益受法律保护。

第四条 寺庙、教职人员应当遵守宪法、法律、法规、规章,维护国家统一、民族团结和社会稳定,促进藏传佛教与社会主义社会相适应。

第五条 寺庙不得恢复已被废除的宗教封建特权和压迫剥削制度,不得恢复寺庙之间的隶属关系。

第六条 藏传佛教与其他宗教之间、藏传佛教内部不同教派寺庙之间应当互相尊重、和睦相处。

第七条 任何组织和个人不得利用藏传佛教进行破坏社会秩序、损害公民身体健康、妨碍国家教育制度,以及其他损害国家利益、社会公共利益和公民合法权益的活动。

寺庙事务不受境外任何组织和个人的干涉和支配。

第八条 寺庙应当通过协商成立民主管理组织。管理组织的成员一般由本寺庙的教职人员组成,也可以吸收所在地信教公民代表和当地村委会(居委会)代表参加。

寺庙管理组织成员实行任期制,每届任期3至5年,可连选连任。

第九条 寺庙管理组织成员人选确定后,由寺庙管理组织报所在地县级以上人民政府宗教事务部门备案。县级以上人民政府宗教事务部门在审核备案材料时,应当征求寺庙所在地乡镇人民政府(街道办事处)意见。

寺庙管理组织成员在任期内如有变更,按前款规定的程序及时进行变更备案。

第十条 寺庙管理组织成员应具备以下条件:

(一)拥护宪法,遵守国家法律、法规、规章,拥护祖国统一、反对民族分裂,维护宗教和睦与社会和谐;

(二)品德良好,在信教公民中有一定威望;

(三)有较强的组织协调和管理能力,能热心为信教公民服务。

第十一条 寺庙管理组织履行以下职责:

(一)制定并组织实施本寺庙的管理制度;

(二)组织本寺庙教务活动,维护宗教活动正常秩序;

(三)管理本寺庙教职人员和其他工作人员,组织学习国家有关的法律、法规、规章以及国家的民族、宗教政策,加强民族团结宣传教育,组织开展对教职人员的教育培训;

(四)教育引导信教公民遵守国家有关的法律、法规、规章;

(五)管理本寺庙财产和文物;

(六)组织开展寺庙自养产业和社会公益慈善事业;

(七)维护本寺庙治安秩序、消防安全和环境卫生;

(八)协调本寺庙与社会其他方面的关系,维护本寺庙和教职人员的合法权益;

(九)处理本寺庙的其他事务。

寺庙管理组织可以下设相关机构负责履行上述职能。

第十二条 寺庙事务由寺庙管理组织民主管理。重大事项由寺庙管理组织成员集体讨论、民主协商确定。

第十三条 寺庙应当建立寺庙管理组织成员考核制度,对不称职的成员应当及时进行调整。

第十四条 寺庙应当加强内部管理,依照有关法律、法规、规章及藏传佛教教义教规,建立健全教务活动、人员、财务、会计、治安、消防、文物、环境保护、卫生防疫等管理制度。

第十五条 寺庙根据容纳能力、自养能力、自我管理能力、当地信教公民的供养能力确定定员数额。

第十六条 寺庙定员数额由该寺庙管理组织向所在地佛教协会提出申请,并提交该寺庙具备本办法第十五条规定的相应能力的说明材料。所在地佛教协会审核同意后,报所在地县级人民政府宗教事务部门,由县级人民政府宗教事务部门逐级报省级人民政府宗教事务部门备案。

第十七条 寺庙住寺教职人员人数不得超过该寺庙的定员数额。

寺庙管理组织应当将住寺教职人员登记造册,分别于每年的1月底和7月底前报所在地县级以上人民政府宗教事务部门备案。

第十八条 寺庙接受住寺教职人员,须经该寺庙管理组织成员会议通过后,报县级以上人民政府宗教事务部门备案。

寺庙住寺教职人员的户籍实行集体管理。

第十九条 住寺教职人员须符合《藏传佛教教职人员资格认定办法》的有关规定。

寺庙不得强迫未成年人住寺。

第二十条 活佛一般应当住寺,并服从所在寺庙管理组织的管理。

第二十一条 寺庙中的赤巴、堪布、经师、翁则、格贵等传统僧职人员,由寺庙管理组织成员会议提出人选,经所在地佛教协会同意后,报所在地县级以上人民政府宗教事务部门备案。

第二十二条 寺庙教职人员异地从事教务活动,须经本寺庙管理组织和所在地佛教协会同意,并征得目的地佛教协会和寺庙管理组织同意后,由本人所在地佛教协会和目的地佛教协会分别报当地人民政府宗教事务部门备案。其中,跨县(市、区、旗)从事教务活动的,分别报县级人民政府宗教事务部门备案后,由本人所在地县级人民政府宗教事务部门报所在地设区的市级人民政府宗教事务部门备案。跨设区的市(地、州、盟)从事教务活动的,分别报设区的市级人民政府宗教事务部门备案后,由本人所在地设区的市级人民政府宗教事务部门报所在地省级人民政府宗教事务部门备案。跨省、自治区、直辖市从事教务活动的,分别报省级人民政府宗教事务部门备案。

第二十三条 寺庙跨省、自治区、直辖市举行超过该寺庙容纳规模的大型宗教活动,或者在该寺庙外举行大型宗教活动,按照《宗教事务条例》等有关规定办理。

寺庙跨设区的市(地、州、盟)、县(市、区、旗)举行大型宗教活动,其管理办法由有关省、自治区制定。

第二十四条 寺庙举办学经班须符合下列条件:

(一)有举办学经班的传统和明确的办学宗旨;

(二)有固定的学经场所和其他基础设施;

(三)有具备资格的经师;

(四)有完备的学经管理制度及合法的经费来源。

第二十五条 寺庙需要举办学经班的,由寺庙管理组织提出意见,经所在地佛教协会审核同意后,报所在地县级人民政府宗教事务部门,县级人民政府宗教事务部门逐级报省级人民政府宗教事务部门备案。

第二十六条 学经班经师必须持有经师资格证,并由寺庙管理组织聘任。

经师资格认定和聘任办法由中国佛教协会制定,报国家宗教事务局备案。

第二十七条 寺庙学经班招收的学员,应当符合以下条件:

(一)年龄一般应当在18周岁以上;

(二)爱国爱教,遵守国家的法律、法规、规章;

(三)受过沙弥、沙弥尼以上戒。

第二十八条 举办学经班的寺庙接受其他寺庙教职人员学习,应当履行以下程序:

(一)本人向所在寺庙管理组织提出书面申请;

(二)寺庙管理组织同意后报所在地佛教协会;

(三)佛教协会报所在地县级以上人民政府宗教事务部门备案,县级以上人民政府宗教事务部门进行审核,并征求申请人所在地乡镇人民政府(街道办事处)的意见后,同意备案的出具书面证明;

(四)申请人持所在地县级以上人民政府宗教事务部门出具的书面证明向举办学经班的寺庙报名;

(五)举办学经班的寺庙管理组织组织统一考试,按照考试成绩确定拟录取人员名单;

(六)寺庙管理组织将拟录取人员名单报所在地佛教协会审核同意后,向所在地县级以上人民政府宗教事务部门备案;

(七)申请人所在寺庙管理组织与举办学经班的寺庙管理组织签订协议,明确相关事宜;

(八)学经班学员学习期满后,及时返回本人所在寺庙。

第二十九条 寺庙教职人员跨省、自治区、直辖市学经,除符合本办法第二十七条规定的条件以及履行第二十八条规定的程序外,还须分别报本人所在地及学经班所在地省级人民政府宗教事务部门备案。

第三十条 寺庙印刷宗教内部资料性出版物,须遵守《宗教事务条例》和国家有关出版、印刷方面的规定。

寺庙设立印经院,须逐级报省级人民政府宗教事务部门备案。

第三十一条 寺庙的财务管理应当遵守《宗教事务条例》、《宗教活动场所财务监督管理办法(试行)》。

寺庙可以按照国家有关规定接受境内外组织和个人的捐赠,所接受的捐赠应当纳入寺庙的财务管理,用于与该寺庙宗旨相符的活动。

寺庙可以按照国家有关规定举办社会公益慈善等事业,所获收益应当纳入寺庙财务统一管理,用于与该寺庙宗旨相符的活动。

第三十二条 寺庙应当建立安全责任制度,明确相关责任人,对寺庙的安全情况加强日常监督检查,发现隐患及时解决,防止因寺庙安全问题危害人员生命财产。

第三十三条 寺庙应当防范本寺庙内发生重大事故或者发生违犯宗教禁忌等伤害信教公民宗教感情、破坏民族团结和祖国统一、影响社会稳定的事件。

发生前款所列事故或者事件时,该寺庙管理组织应当立即报告所在地县级以上人民政府宗教事务部门。

第三十四条 寺庙邀请境外人员来访或者进行宗教学术交流、讲经传法,应当按照国家有关规定办理。未经允许,境外人员不得在寺庙授戒、灌顶、讲经、传法、主持宗教活动。

第三十五条 寺庙应当接受人民政府宗教、公安、文物、建设、卫生等有关部门依法实施的监督检查。

第三十六条 寺庙所在地乡镇(街道)、村(社区)可根据实际情况设立寺庙评议委员会,对寺庙管理组织的工作进行评议。

第三十七条 人民政府宗教事务部门工作人员在宗教事务管理工作中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,依法给予行政处分。

侵犯寺庙、教职人员合法权益的,依法承担民事责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第三十八条 寺庙有下列行为之一的,由登记管理机关责令改正;情节严重的,由登记管理机关责令该寺庙撤换直接负责的主管人员:

(一)违反本办法第八条、第九条有关成立寺庙管理组织规定的;

(二)寺庙管理组织未履行本办法第十一条、第十三条、第十四条规定的职责的;

(三)寺庙管理组织违反本办法第十二条规定未实行民主管理的;

(四)违反本办法第十六条、第十七条有关寺庙定员的规定的;

(五)违反本办法第十八条、第十九条规定接受住寺教职人员的;

(六)违反本办法第二十四条至第二十八条规定举办学经班的;

(七)违反本办法第五条、第三十条、第三十一条、第三十四条规定的。

第三十九条 寺庙教职人员违反《宗教事务条例》和本办法第二十条、第二十二条、第二十九条规定的,依照《宗教事务条例》第四十五条的规定予以处罚。

寺庙教职人员被佛教协会取消教职人员身份的,所在寺庙应当将其除名。

第四十条 佛教协会未履行本办法规定的职责的,由人民政府宗教事务部门责令改正;情节严重的,由人民政府宗教事务部门责令该佛教协会撤换相关负责人。

第四十一条 寺庙、教职人员违反本办法规定,《宗教事务条例》等法律法规有相关处罚规定的,从其规定。

第四十二条 有关省、自治区人民政府宗教事务部门可以依照本办法制定实施细则。

第四十三条 本办法自2010年11月1日起施行。

论著作权和邻接权的区别和意义

王胜宇


  一、充分保护当事人权利,避免权利重复保护
  明确了邻接权制度与著作权制度的区别,我们就可以对相关的实践问题作出清楚的解答。举例而言,某甲自己创作了歌曲,然后在公众场合演唱了这个歌曲,并且还将自己的表演通过数码摄像机拍摄下来,然后传送到自己的个人网站上;而某乙未经其许可,复制了拍摄后形成的数码文件,并大规模地进行发行。这个时候,关于某甲的哪些权利被侵害,是著作权还是既有著作权又有包括“表演者权”和“录音录像制作者权”等邻接权,就必须予以明确。否则的话,就有可能出现权利的重复保护或者权利得不到有效保护。
  在上述情况下,某甲并不能成为表演者权的主体,也就是说某甲只能享受著作权的保护。我们首先从定义开始分析。在《著作权法实施条例》第5条中,对表演者进行了定义:“表演者,是指演员、演出单位或者其他表演文学、艺术作品的人”,对录音录像制者的定义则是:“录音制作者,是指录音制品的首次制作人;录像制作者,是指录像制品的首次制作人。”这两个定义显然受到了中国至今还未加入的《保护表演者、录音制品制作者和广播组织的国际公约》(罗马公约)的影响。罗马公约第三条作了如下定义:“表演者”是指演员、歌唱家、音乐家、舞蹈家和表演、歌唱、演说、朗诵、演奏或以别的方式表演文学或艺术作品的其他人员;“录音制品”是指任何对表演的声音和其他声音的专门录音;“录音制品制作者”是指首次将表演的声音或其他声音录制下来的自然人或法人。此外,在1996年《世界知识产权组织表演和录音制品条约》(我国已于2006年12月29日以全国人大常委会立法的形式决定加入)中,对表演者与上述罗马条约有基本相同的表述,对录音制作者,则表述为:对首次将表演的声音、或其他声音、或声音表现物录制下来负有责任的自然人或法人。显然,无论是国内法和国际条约,都没有直接说明:某甲在享有著作权保护的同时享有该作品邻接权的保护。
  其次,某甲的表演行为,其实是在行使其著作权中的“表演”权能。《著作权法》第十条规定了“表演权”:即公开表演作品,以及用各种手段公开播送作品的表演的权利。某甲将自己创作的歌曲在公开场合进行演唱,然后通过信息网络,公开播送自己的作品的表演,完全符合这一描述。
  由此,我们可以看出,某甲的一系列活动都只能属于他对著作权的行使。而某乙侵犯的则仅仅是某甲的著作权。在认清这一点后,在实际操作中,我们保护的也就仅仅限于某甲的著作权,而不会同时保护其“表演者权”和“录音录像制作者权”。这样就避免了权利的重复保护。
  二、有关邻接权保护之立法完善
  ⒈详细确定表演者的概念
  纵观我国著作权法和著作权法实施条例,对“表演者”定位在演员和演出单位。这种简单而笼统的界定当遇到具体问题时,就会呈现出种种不足。《罗马公约》规定:“表演者是指演员、歌唱家、音乐家、舞蹈家和表演、歌唱、演说、朗诵演奏或以别的方式表演文学或艺术作品的其他人员”这一界定虽然和我国著作权立法精神有些出入,毕竟十分具体,具有可操作性。我国的著作权立法应该尽快弥补这一缺陷。
  ⒉对著作权法采用两编的立法体制
  我国目前著作权法对著作邻接权实行了保护措施,但它的保护范围相当狭窄,只规定了对出版、表演、录音录像播放者的权利保护。通过前面的论述,我们知道著作权与邻接权密不可分,邻接权依赖于著作权,但又与著作权存在着本质上的区别。将邻接权这个与著作权有着本质区别的权利仅以一个类似于插入的形式书写于著作权法当中,显而不妥。而且社会迅猛发展,各种属著作邻接权范畴的作品将不断涌现,继续采用这种列举式的立法很难适应社会的需要。因此笔者认为,应针对邻接权采用系统而体系化的保护:
  对著作权法采用两编的立法体例,即对我国未来的著作权法采用著作权和著作邻接权两编的整体构架,就像民法物权编和债权编一样。在著作权这一个范畴内,除了著作权就是邻接权,因此,对著作权法采用两编的立法体例,将更全面的保护著作权和邻接权,特别是对邻接权的保护将更为系统和完善。
  三、结论
  通过对著作权和邻接权的分析对比,总结出了著作权与邻接权之间的区别,而关于逻辑起点的论述更是让我们认识到邻接权不仅仅是依赖于著作权,更是与著作权有着本质上的区别。认识到了这一点,则在实际操作中既能有效的保护当事人的合法权利,又能避免权利的重复保护。同时从理论分析入手,结合实际案例,提出在未来立法中采用两编的体例来更好的保护邻接权。在学习和研究法律的时候,只有通过其表象认识到其更深层次的本质所在,我们才能更好的认识法律,运用法律和发展法律。


北安市人民法院 王胜宇