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建设工程实际竣工日期的确认标准/唐湘凌

作者:法律资料网 时间:2024-07-24 02:30:41  浏览:9660   来源:法律资料网
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建设工程实际竣工日期的确认标准

湖南金丝鸟麻业有限公司与湖南恒欣建设工程有限公司建设工程合同纠纷上诉案分析

一、本案要旨
本案要旨为,发包人收到竣工验收报告后,应在28天内组织有关单位验收,并在验收后14天内给予认可或提出修改意见。发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收,或验收后14天内不提出修改意见,视为竣工验收报告已被认可。工程竣工验收通过,承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。工程按发包人要求修改后通过竣工验收的,实际竣工日期为承包人修改后提请发包人验收的日期。
2007年6月,金丝鸟公司发出邀请招标函,2007年7月26日,恒欣公司中标。2007年7月28日,金丝鸟公司与恒欣公司签订了一份建设施工合同,合同签订后,工程于2007年9月8日正式动工。工程完工后,恒欣公司向金丝鸟公司提出施工质量验收申请报告,要求金丝鸟公司在7月3日前组织竣工验收,申请报告的落款日期为“2008年6月25日”。7月4日,金丝鸟公司在申请报告上回复:“工程质量经其他各相关部门验收后认可,竣工验收日期甲方另行通知”。8月6日工程竣工验收合格。
本案的争议焦点主要为,涉案工程的实际竣工日期。
一审法院审理认为,由于双方没有办理正式竣工手续,对工程竣工交付使用时间没有合法有效的证据予以确认,考虑到恒欣公司2008年6月25日要求金丝鸟公司于2007年7月2日办理竣工验收时,金丝鸟公司没有积极配合,恒欣公司交付完工工程时间,依法应认定为2008年6月25日。
二审法院审理认为,建设施工合同通用条款九32.4对于实际竣工日期作出了明确约定,即工程竣工验收通过,承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。同时,32.6还约定了中间交工工程的竣工时间按32.1至32.4款办理。根据查明的案件事实,恒欣公司送交的竣工验收报告金丝鸟公司于2008年7月4日签收,同年8月6日工程竣工验收合格,故应以竣工验收报告送交日期“2008年7月4日”为实际竣工日期。金丝鸟公司在恒欣公司提交竣工验收报告后,虽然没有按合同约定的28天内进行验收,但其作出验收合格结论的日期并未超过合同约定的验收与应答复总时间42天,因而,原审法院以金丝鸟公司没有响应恒欣公司单方提出的2008年7月3日办理竣工验收为由,以恒欣公司竣工验收报告的落款日期而非送交日期为实际竣工日期,有违双方合同的约定,法院依法予以纠正。

二、案件来源
湖南省常德市中级人民法院(2008)常民一初字第17号;湖南省高级人民法院(2011)湘高法民一终字第71号

三、基本案情
  2007年6月,金丝鸟公司发出邀请招标函,对公司(一)、(二)车间和4、5号仓库的主体土建工程(不含轻钢屋架)进行邀请招标,建筑规模共11 831m2,投资估算2 500 000元,承包方式为包工包料。“结算价格为合同价格加设计变更签证工程量变更价格。”“除合同另有约定外,工程量变更后价格按下列方法确定:1、当分部分项工程量变更后的调整量小于原工程量的10%(含10%)以及因设计变更取消的项目按原定额单价及投标报价相应费率、工料机单价确定。2、当分部分项工程量变更后的调整量大于原工程量的10%,以及因设计变更引起的新增项目应按定额单价以及定额规定的相应费率、市场价格确定”。2007年7月5日,恒欣公司参加了金丝鸟公司(一)、(二)车间和4、5号仓库的主体土建工程邀请招标的发标会。2007年7月26日恒欣公司发出投标函,“愿以投标总报价2 325 890元投标报价进行承包,并承诺该报价不低于我公司的企业成本价”。2007年7月26日,恒欣公司中标。2007年7月28日,金丝鸟公司与恒欣公司签订了一份建设施工合同,合同约定:恒欣公司承建金丝鸟公司位于德山经济开发区(一)、(二)车间和4、5号仓库主体土建工程(不含桩基础)。开工日期为2007年8月1日,竣工日期为2007年11月5日。“合同价款为中标价2 325 890元”,“工程价款中不包含水电、轻钢网架等临建设施及工程配套费”。合同价款采用可调价格方式确定。工程结算价款根据国家政策及建设工程造价部门发布的调整方法及现行标准(含材料价差)进行调整结算。工程按形象进度付款。
  合同签订后,工程于2007年9月8日正式动工。由于工程进度方面发生分歧,2007年10月19日,常德市政协、市建设局相关领导主持召开工程协调会议,金丝鸟公司、恒欣公司参加了会议。根据该次会议精神,2007年10月25日双方签订了《工程承包补充协议书》,约定:“承包方式为包工、包料、包工期、包质量、保安全责任”,“设计图纸包括(一)、(二)车间和4、5号仓库总面积11 831 m2的工程造价为2325890元。增减的工程量(经甲方认可并签证的工程量)费用按九九工程定额造价、常德市定额站发布的同期材料调差结算”,“(二)车间的施工必须在2007年12月10日之前完成,4号仓库的施工必须在2007年11月30日之前完成,(一)车间和5号仓库的施工必须在2007年12月31日之前完成”,“如因乙方(指恒欣公司,下同)原因影响工期的,每推迟一天,由乙方按工程总价的万分之十支付给甲方违约金”。
  由于工程一直未予完工,2008年5月3日,恒欣公司向金丝鸟公司承诺:“此次如果在2008年5月20日前未完成所有工程量,若推迟,按5000元/天予以罚款,结算时从总工程款中扣除”。2008年4月初,在工程完工前,金丝鸟公司开始使用4号仓库、(二)车间。2008年5月,恒欣公司编制工程造价结算书,确定(一)、(二)车间和4、5号仓库总造价为4 776 673.22元。结算书报送金丝鸟公司后,6月3日,金丝鸟公司发出回复单,载明:“一、现收到恒欣公司决算书八本。二、现施工合同约定工程量未完成,还不能进行竣工验收,因此决算书不能认可。三、总决算书内容待竣工验收合格后审核”。6月13日,金丝鸟公司收到恒欣公司的“工作联系单”,载明:恒欣公司已按合同约定完成所有承包工程量,并于5月28日由设计、施工、监理、建设方共同对上述工程进行竣工预验收,所修工程已投入使用,投入使用日期为5月15日。之后,恒欣公司向金丝鸟公司提出施工质量验收申请报告,要求金丝鸟公司在7月3日前组织竣工验收,申请报告的落款日期为“2008年6月25日”。7月4日,金丝鸟公司在申请报告上回复:“工程质量经其他各相关部门验收后认可,竣工验收日期甲方另行通知”。2008年8月2日,湖南常德德山经济开发区管理委员会相关部门召集恒欣公司和金丝鸟公司相关负责人协调,协调会作出如下备忘录:“会议认为,因金丝鸟工程建设方和施工方对原双方施工合同外增补工程造价以及工程验收等问题引发的纠纷已经造成一定负面影响,必须引起高度重视。会议强调,建设方和施工方要相互谅解,加强配合,正确处理好双方分歧,协商不成可以寻求司法途径,施工方不得以任何借口从事上访、堵工、闹事等影响稳定的事。会议议定了如下事项:1、8月15日前,金丝鸟公司要组织完成项目建成部分的竣工验收工作,并做出项目的决算报告。2、由金丝鸟公司组织资金,对决算报告双方无争议部分的工程款及时付给恒欣公司,恒欣公司要确实做好农民工的思想工作,坚决杜绝上访、堵工、闹事等事件的发生。……”8月6日工程竣工验收合格。
  经鉴定,恒欣公司完成的工程量中,合同外增加的工程量价款为420 685.43元,减少的工程量价款为461 175.30元,增加部分少于减少部分,减少造价为40 489.97元(420 685.43元-461 175.30元)。依据合同进行计算,金丝鸟公司应付给恒欣公司的工程价款为2 285 400元(2 325 890元-40 489.97元)。金丝鸟公司实际付给恒欣公司的工程价款为2 331 118.43元,超付45 781元。
  2008年8月15日金丝鸟公司以恒欣公司违约为由提起诉讼:1、请求法院按照工程施工合同结算工程款(合同约定价款为2 325 890元,根据施工合同和补充协议计算的工程款总额是2 314 783.24元);2、判令恒欣公司赔偿损失1 710 000元(包括违约金790 053.08元);3、判令恒欣公司承担本案诉讼费用。
  2009年3月6日,恒欣公司提起反诉:1、请求判决金丝鸟公司按实结算工程款,并按恒欣公司提交的工程造价结算书支付尚欠的工程价款2 493 354.79元;2、请求判决金丝鸟公司支付工程价款的利息(从2008年7月2日起算至付清为止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付)。3、请求判决金丝鸟公司支付违约金1 165 508.26元;4、请求判决金丝鸟公司承担本案全部诉讼费用。

四、法院审理
  原审法院认为:本案争议焦点为,双方所签合同及补充协议是否合法有效,合同履行中按何标准计算工程造价,金丝鸟公司主张违约金赔偿损失的理由是否成立。
  涉案《建设工程施工合同》经过法定的招、投标程序,由双方协商依法签订,系双方真实意思表示,内容不违反法律、法规的强制性规定,应当认定为有效合同,对双方均有法律约束力。恒欣公司提交的证据只证实其参加投标时间不足20天,不能证实金丝鸟公司招标时间不足20天;现有证据不能直接证实恒欣公司中标价格低于其企业成本,因此对恒欣公司提出的招标程序违法、中标价格低于其企业成本的诉讼主张,应不予采信。《工程承包补充协议书》是基于恒欣公司未按约定时间开工建设的事实,在建筑行业主管部门的协调下签订的,内容不违背原合同的基本精神,协议书对工程造价、付款方式、施工工期进行了更明确的约定,对双方亦具有法律约束力,恒欣公司认为补充协议书系黑合同的主张不能成立。
  根据金丝鸟公司《邀请招标函》和双方签订的《建设施工合同》可以认定,双方所签合同为可调价合同,双方对合同价款调整方法进行了明确约定,即限于国家政策及建设工程造价部门发布的调整方法及现行标准(含材料价差)进行调整结算。因此金丝鸟公司提出本案所涉合同是固定价格合同的主张和恒欣公司提出本案应按实结算的主张,均不能成立。
  根据合同约定,本案工程款结算应当依据合同约定结算价,结合国家政策及建设工程造价部门发布的调整方法及现行标准(含材料价差)进行调整结算。除双方对实际工程量进行确认外,对于合同约定的施工工期内发生的合同约定的具体调整事项,双方均没有确实充分的证据予以证实,因此依现有证据进行结算,金丝鸟公司超付的工程款45 781元,应由恒欣公司返还。
  恒欣公司未按合同约定工期施工,造成工程竣工延期,已构成违约,应当依法承担违约责任。根据合同约定,完工时间应当是2007年12月31日,在恒欣公司未按期完工后,双方就最后完工日期进行多次协商。2008年4月中旬,金丝鸟公司部分使用了4号仓库,之后5月3日,恒欣公司作出承诺,保证在2008年5月20日之前完成施工,据此可认定,金丝鸟公司已经放弃追究5月20日之前恒欣公司的违约责任。由于双方没有办理正式竣工手续,对工程竣工交付使用时间没有合法有效的证据予以确认,考虑到恒欣公司2008年6月25日要求金丝鸟公司于2007年7月2日办理竣工验收时,金丝鸟公司没有积极配合,恒欣公司交付完工工程时间,依法应认定为2008年6月25日。鉴于双方约定按合同承包价的日万分之十的违约金标准确实过高,依法应予以调整为按同期贷款利率进行计算。
  综上,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条、第六十四条、《中华人民共和国招标法》第四十六条第一款、第四十八条第一款、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第(二)项规定,判决:(一)由恒欣公司在判决生效之日起十五日内退还金丝鸟公司工程款45 781元;(二)恒欣公司向金丝鸟公司承担自2008年5月20日至2008年6月25日止,依双方签订的《建设工程施工合同》约定的2 325 890元的工程款总额,按同期贷款利率计算的延期竣工违约金,于判决生效之日起十五日内付清。(三)驳回恒欣公司的反诉诉讼请求。本诉反诉案件受理费共计57 122元,由金丝鸟公司负担19 087元,由恒欣公司负担38 035元。
  二审法院审理认为:金丝鸟公司与恒欣公司签订的建设施工合同是在经过法定的招投标程序后,依照招投标中标结果而签订的,内容未违反法律、行政法规的规定,应为合法有效。虽然《中华人民共和国招标投标法》第二十四条规定:招标人应当确定投标人编制投标文件所需要的合理时间;依法必须进行招标的项目,自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止,最短不得少于二十日。该条规定并非效力性强制规定,如果恒欣公司认为自己编制投标文件的合理时间不够,应在招投标时向招投标代理公司提出给予合理时间的请求,恒欣公司并未提出此请求且已顺利参加招投标并中标,说明其编制标书的时间已经足够。况且,从投标邀请书载明的时间来看,并未低于20天,涉案工程项目亦并非招标投标法规定的必须进行招标的项目,故对恒欣公司以此主张招标投标行为无效的上诉理由不予支持。恒欣公司一审虽提交了调查取证申请,经一审法院审查不符合民事证据规则相关规定且已通知驳回其申请,审理程序并不违法。《工程承包补充协议书》亦是双方真实意思表示,其内容并未背离中标通知书的实质性内容,只是对原约定的进一步明确,不违反我国法律、行政法规的强制性规定,应为合法有效。从询标记录、中标通知书、以及双方签订的建设施工合同来看,涉案工程应属工程量价格包干合同,也即11831平方米的工程量范围内,包干价为固定价格2 325 890元,合同中虽多次出现“按实结算”的字样,但从“特别约定”且“具有优先适用效力”的专用条款九中的“中标价不变,最终结算价按实际发生的工程量结算”,结合专用条款八对设计变更的约定可以看出,双方签订合同时关于“按实结算”的真实意思表示应为“按实际发生的工程量结算”,而“实际发生的工程量”是指合同约定的工程量加上设计变更的工程量,即最终结算价格为11 831平方米工程量范围内的包干价2 325 890元加上增减工程量按九九定额所计算出的价格的总和。这一真实意思表示在双方签订的《工程承包补充协议书》中进一步得到了体现。因而,恒欣公司上诉主张“按实结算”为全部工程量均按九九定额据实结算的上诉理由,因背离中标通知书的实质性内容且有违双方签订合同时的真实意思表示而不能成立,本院不予支持。由于双方合同约定增加和减少的工程量均按九九定额计算不予下浮,因而,恒欣公司主张减少的工程量造价应按下浮价计算的上诉理由亦不能成立,本院不予支持。一审判决说理部分虽然认为涉案合同为可调价合同,但在计算工程款时却是按合同约定的包干价加上设计变更增加及减少的差额进行的,符合双方合同的约定,故而其最终计算结果可予维持,即金丝鸟公司应付恒欣公司工程款为2 285 400元。由于金丝鸟公司起诉时诉讼请求中认为根据施工合同和补充协议计算的工程总造价为2 314 783.24元,其后并未根据鉴定结论变更诉讼请求,故应视为金丝鸟公司同意按2 314 783.24元进行工程结算,这是金丝鸟公司对自己民事权利的处分,应予以认可。一审未根据其诉请而直接以2 285 400元结算超越了金丝鸟公司的诉讼请求,本院依法予以纠正。恒欣公司上诉提出实际已付工程款为2 283 318.43元,而非一审认定的2 331 118.43元,经本院庭审询问,恒欣公司表示对一审认定的金丝鸟公司提供的已付工程款清单并无异议,仅对计算有异议,认为是计算错误。本院要求双方当事人于庭审后再次自行核实计算。金丝鸟公司确认计算无误,恒欣公司亦认可计算无误,但又提出其中有两笔金额与涉案工程款无关。在本院规定的期限内,恒欣公司未提交该两笔金额的相关证据,故对恒欣公司的这一异议不予采纳。恒欣公司上诉称一审认定证据错误,由于其上诉状中提到的9、10、11号证据均属已付工程款支付证据,而经本院庭审询问时,又表明对金丝鸟公司提供的已付工程款清单无异议,故即使原审法院认定证据存在瑕疵,亦未影响对已付工程款金额这一事实的认定。虽然金丝鸟公司的诉讼请求并无结算的具体金额,但结算本身包含了支付一定内容的款项,故恒欣公司上诉所称本案系确认之诉的理由不能成立。恒欣公司应退还金丝鸟公司多支付的工程款16 335.19元。

  建设施工合同通用条款九32.4对于实际竣工日期作出了明确约定,即工程竣工验收通过,承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。同时,32.6还约定了中间交工工程的竣工时间按32.1至32.4款办理。根据查明的案件事实,恒欣公司送交的竣工验收报告金丝鸟公司于2008年7月4日签收,同年8月6日工程竣工验收合格,故应以竣工验收报告送交日期“2008年7月4日”为实际竣工日期。金丝鸟公司在恒欣公司提交竣工验收报告后,虽然没有按合同约定的28天内进行验收,但其作出验收合格结论的日期并未超过合同约定的验收与应答复总时间42天,因而,原审法院以金丝鸟公司没有响应恒欣公司单方提出的2008年7月3日办理竣工验收为由,以恒欣公司竣工验收报告的落款日期而非送交日期为实际竣工日期,有违双方合同的约定,本院依法予以纠正。
  双方在《工程承包补充协议书》中约定,涉案工程应相继于2007年12月10日至12月31日前完成施工,而恒欣公司最早交付2号车间的时间已到了2008年4月17日,实际竣工日期为2008年7月4日,故已构成延期竣工,应依照合同约定承担相应的违约责任。恒欣公司上诉提出因金丝鸟公司未及时提交图纸、设计变更、冰灾等多种原因造成工期延误,经查,恒欣公司并无证据证明金丝鸟公司延期交图,而设计变更增加的工程量亦并未超过减少的工程量。即使变更设计客观存在,恒欣公司亦未提交符合合同约定的申请延期的相关证据,现有证据只能证明符合合同约定的工期延期只有三天,即2007年8月20日签证单中记载的申请及确认延期三天。故恒欣公司主张延期交图及设计变更等扣减工期的请求不能成立。冰灾自2008年1月中旬开始,即或延期三天,双方约定的完工日期也在冰灾之前,因而,恒欣公司主张冰灾扣减工期的理由也不能成立。恒欣公司于2008年5月3日承诺保证在同月20日前完成施工,否则按5000元/天予以罚款,金丝鸟公司认可这一承诺,应认定双方就延期竣工的违约责任达成了新的一致约定。原审法院认为按双方合同约定计算的违约金过高故适当予以调整,调整为按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息的方法,属于法官自由裁量的范围,并未违反法律禁止性规定,本院依法予以维持。但其调整的计算违约金本金为包干价2 325 890元,而非经结算后实际应支付的总工程价款2 314 783.24元,计算的截止日期为2008年6月25日,而非实际竣工日期2008年7月4日,有违查明的事实,此不属于法官自由裁量范围,本院依法予以纠正。
  综上所述,原审法院查明事实部分不清,适用法律存在不当,本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国招标投标法》第三条、第二十四条,《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款,以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条(二)(三)项之规定,判决如下:
  一、维持湖南省常德市中级人民法院(2008)常民一初字第17号民事判决第三项;
  二、变更湖南省常德市中级人民法院(2008)常民一初字第17号民事判决第一项为:由湖南恒欣建设工程有限公司自本判决书送达之日起15日内返还湖南金丝鸟麻业有限公司多支付的工程款16 335.19元。
  三、变更湖南省常德市中级人民法院(2008)常民一初字第17号民事判决第二项为:由湖南恒欣建设工程有限公司自本判决书送达之日起15日内向湖南金丝鸟麻业有限公司支付以应付总工程款2 314 783.24元为本金自2008年5月21日至2008年7月4日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息作为延期竣工违约金;
  四、驳回湖南金丝鸟麻业有限公司的其他诉讼请求。
  本判决为终审判决。

五、与本案及类似案例相关的法规索引
《建设工程施工合同通用条款(GF--1999--0201)》
32.1工程具备竣工验收条件,承包人按国家工程竣工验收有关规定,向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。双方约定由承包人提供竣工图的,应当在专用条款内约定提供的日期和份数。
  32.2发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收,并在验收后14天内给予认可或提出修改意见。承包人按要求修改,并承担由自身原因造成修改的费用。
  32.3发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收,或验收后14天内不提出修改意见,视为竣工验收报告已被认可。
  32.4工程竣工验收通过,承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。工程按发包人要求修改后通过竣工验收的,实际竣工日期为承包人修改后提请发包人验收的日期。
  32.5发包人收到承包人竣工验收报告后28天内不组织验收,从第29天起承担工程保管及一切意外责任。
  32.6中间交工工程的范围和竣工时间,双方在专用条款内约定,其验收程序按本通用条款32.1款至32.4款办理。
  32.7因特殊原因,发包人要求部分单位工程或工程部位甩项竣工的,双方另行签订甩项竣工协议,明确双方责任和工程价款的支付方法。
32.8工程未经竣工验收或竣工验收未通过的,发包人不得使用。发包人强行使用时,由此发生的质量问题及其他问题,由发包人承担责任。
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上海市行政执法过错责任追究办法

上海市人民政府


上海市行政执法过错责任追究办法



上海市人民政府令
第68号


  《上海市行政执法过错责任追究办法》已经2007年1月15日市政府第132次常务会议通过,现予公布,自2007年3月1日起施行。

市长 韩正
二○○七年一月二十日

上海市行政执法过错责任追究办法
(2007年1月20日上海市人民政府令第68号公布)

  
  第一章总则
  第一条(目的和依据)
  为了保证行政机关工作人员正确、及时、公正地实施行政执法行为,监督其依法履行职责,促进依法行政,根据《中华人民共和国行政监察法》、《中华人民共和国公务员法》等相关法律、法规的规定,结合本市实际,制定本办法。
  第二条(适用范围)
  本办法适用于本市各级行政机关工作人员行政执法过错责任的追究与监督活动。
  第三条(定义)
  本办法所称的行政执法过错责任,是指行政机关在行政执法过程中,因工作人员故意或者过失,不履行或者不正确履行法定职责,造成行政执法行为违法,并产生危害后果或者不良影响的,直接责任人员和直接主管人员应当承担的行政责任。
  第四条(实施主体)
  上海市监察委员会负责本办法的组织实施;区、县监察机关根据人事管理权限,负责辖区内本办法的实施。
  本市各级人事部门以及其他有关部门按照法定职责以及本办法的规定,实施相关的监督与管理。
  第五条(追究原则)
  行政执法过错责任追究,应当坚持实事求是、错责相当、教育与惩戒相结合的原则。

  第二章行政执法过错责任的追究范围

  第六条(追究范围)
  行政机关实施下列行政执法行为时,因工作人员有过错,造成危害后果或者不良影响的,应当追究行政执法过错责任:
  (一)行政处罚、行政许可、行政强制、行政征收、行政裁决、
  行政确认、行政给付、行政检查等;
  (二)法律、法规、规章规定的其他行政执法行为。
  第七条(不履行法定职责的界定)
  本办法第三条所称的“不履行法定职责”,包括下列情形:
  (一)不按照规定履行检查、检验、检测、检疫等监督职责的;
  (二)实施依申请的行政行为,接到行政相对人的申请后,不按照规定履行许可、给付等职责的;
  (三)收到公民、法人或者其他组织的投诉、举报、申诉、控告、检举后,不按照规定履行调查、处理等职责的;
  (四)法律、法规、规章规定的其他不履行法定职责的情形。
  第八条(不正确履行法定职责的界定)
  本办法第三条所称的“不正确履行法定职责”,包括下列情形:
  (一)主要事实认定不实的;
  (二)适用依据错误的;
  (三)违反法定程序的;
  (四)超越或者滥用职权的;
  (五)行政执法行为明显不当的;
  (六)法律、法规、规章规定的其他不正确履行法定职责的情形。

  第三章行政执法过错责任的承担主体

  第九条(责任承担主体)
  行政执法过错责任,由直接责任人员和直接主管人员(以下简称行政执法过错责任人)承担。
  直接责任人员,是指行政执法事项的具体承办人。
  直接主管人员,是指行政执法事项的审核人和批准人。
  前款所称的审核人,包括行政机关内设机构负责人、分管领导,以及按规定行使审核职权的其他审核人;批准人,包括签发行政决定的行政机关负责人,以及按规定或者经授权行使批准职权的其他批准人。
  第十条(行政执法过错责任人的责任分担)
  审核人变更或者未采纳承办人的正确意见、批准人变更或者未采纳审核人的正确意见,导致行政执法过错的,分别由审核人、批准人承担责任,但法律、法规另有规定的除外。
  因承办人、审核人弄虚作假或者隐瞒真实情况导致行政执法过错的,由承办人、审核人承担责任。
  第十一条(上级改变下级决定的责任承担)
  上级行政机关改变、撤销下级行政机关作出的行政行为,导致行政执法过错的,上级行政机关的承办人、审核人、批准人分别承担相应的责任。
  第十二条(集体决定的责任承担)
  行政机关经领导集体决策程序后作出决定,导致行政执法过错的,参与作出决定的主要领导视为批准人,按直接主管人员承担责任。

  第四章行政执法过错的责任形式

  第十三条(责任形式)
  对行政执法过错责任人应当给予行政处分或者行政处理。
  行政处分分为:警告、记过、记大过、降级、撤职、开除。
  行政处理分为:离岗培训、调离执法岗位、取消执法资格等。
  行政处分与行政处理可以视情况合并适用。
  第十四条(处分等级)
  对行政执法过错责任人的行政处分,应当根据故意或者过失、危害后果和影响大小等情节依法作出:
  (一)情节较轻的,给予警告处分;
  (二)情节较重的,给予记过、记大过或者降级处分;
  (三)情节严重的,给予撤职或者开除处分。
  第十五条(从轻、减轻和免予追究的情形)
  行政执法过错责任人因过失导致行政执法过错,能主动消除或者减轻危害后果和不良影响的,可以从轻或者减轻追究行政执法过错责任;情节轻微,经批评教育后改正的,可以免予追究行政执法过错责任。
  第十六条(职务、级别和工资的处理)
  行政执法过错责任人在受行政处分期间不得晋升职务和级别,其中受记过、记大过、降级、撤职处分的,不得晋升工资档次。
  行政执法过错责任人受撤职处分的,按照规定降低级别。
  第十七条(国家赔偿的追偿)
  因行政执法过错造成行政机关承担国家赔偿责任的,还应当依照《中华人民共和国国家赔偿法》的有关规定,向有关行政执法过错责任人追偿部分或者全部赔偿费用。

  第五章行政执法过错责任的追究程序

  第十八条(自行追究和移送处理)
  行政执法行为有下列情形之一,行政机关认为需要追究本机关工作人员行政执法过错责任的,对有关人员可以根据情节轻重依法作出行政处分或者行政处理;认为需要由监察机关进行处理的,应当移送具有管辖权的监察机关:
  (一)被司法机关已生效的判决撤销、变更、重新作出具体行政行为,责令限期履行,确认具体行政行为违法的;
  (二)被行政复议机关已生效的复议决定撤销、变更、重新作出具体行政行为,责令限期履行,确认具体行政行为违法的;
  (三)被审计、信访以及其他行政机关依法确认行政执法行为违法或者提出行政处分建议的;
  (四)被发现有其他违法情形的。
  第十九条(文书抄送)
  有第十八条第(一)项、第(二)项、第(三)项规定情形之一的,判决、决定等有关文书由司法机关、行政复议机关以及相关行政机关同时抄送具有管辖权的监察机关。
  第二十条(初步审查)
  监察机关收到司法机关、行政复议机关以及相关行政机关抄送的判决、决定等有关文书后,可以根据需要向有关部门调取材料、了解情况,依法进行初步审查,以确定该行政执法行为的承办人、审核人、批准人是否应当承担行政执法过错责任。
  第二十一条(立案、调查和审理)
  监察机关经初步审查,认为需要追究行政执法过错责任的,应当依法立案、调查和审理。
  第二十二条(监察决定与监察建议的作出与告知)
  监察机关审理结束后,应当按照国家和本办法有关规定,作出监察决定或者监察建议。
  监察决定、监察建议应当以书面形式送达有关行政机关和有关人员。
  第二十三条(监察决定与监察建议的处理与通报)
  有关行政机关应当根据监察决定,依法对行政执法过错责任人执行行政处分,或者根据监察建议,依法对行政执法过错责任人作出行政处分,并在收到监察决定或者监察建议之日起三十日内,将处理情况通报监察机关。
  第二十四条(当事人权利)
  行政机关工作人员在被调查、处理过程中,有权进行陈述和申辩。
  行政执法过错责任人对行政处分或者行政处理不服的,可以依法提出申诉。
  第二十五条(申诉的处理)
  申诉的受理机关应当在法定期限内作出处理决定。申诉期间不停止行政处分或者行政处理的执行。
  申诉的受理机关审查认定行政处分或者行政处理有错误的,原处理机关应当及时予以纠正。
  第二十六条(回避)
  负责行政执法过错责任案件调查、处理的人员与相关行政执法行为或者行政执法人员有利害关系、可能影响公正处理的,应当实行回避。
  第二十七条(行政处分的期间与解除)
  受行政处分的期间为:警告,六个月;记过,十二个月;记大过,十八个月;降级、撤职,二十四个月。
  行政执法过错责任人受开除以外的行政处分,在受行政处分期间有悔改表现,并且没有再发生违纪行为的,行政处分期满后,由处分决定机关解除行政处分并以书面形式通知本人。

  第六章附则

  第二十八条(其他责任的追究)
  需要对行政执法过错责任人追究刑事责任的,依法移送司法机关处理。
  需要对行政执法过错责任人追究党纪责任的,依法移送纪检部门处理。
  第二十九条(参照执行)
  对本市法定授权组织、行政委托组织以及其他具有社会管理和公共服务职能组织的工作人员的行政执法过错责任追究,参照本办法执行。
  第三十条(实施日期)
  本办法自2007年3月1日起施行。





漳州市人民政府关于颁发漳州市区农贸市场管理办法的通知

福建省漳州市人民政府


漳州市人民政府关于颁发漳州市区农贸市场管理办法的通知

漳政综〔2010〕110号


芗城区、龙文区人民政府,市直各单位:
  《漳州市区农贸市场管理办法》已经2010年7月9日市政府第十次常务会议研究通过,现颁发给你们,请认真贯彻执行。


                              漳州市人民政府
                            二○一○年七月三十日



漳州市区农贸市场管理办法

第一章 总 则

  第一条 为明确农贸市场业主、市场管理服务机构、市场经营者和行政监督管理部门责任,规范市场经营管理,维护市场交易秩序,根据《食品安全法》、《农产品质量安全法》、《国家卫生城市标准》、《集贸市场食品卫生管理规范》和《福建省市容和环境卫生管理办法》、《农贸市场管理技术规范(GB/T21720-2008)》等法律法规及技术规范,结合本市实际,制定本办法。
  第二条 本办法所称的农贸市场(以下简称“市场”)是指由市场业主提供固定场所和设施、经营者进场集中交易、并经工商部门登记注册的农副产品交易市场,不包括生鲜超市。
  本办法所称的市场业主是指拥有农贸市场所有权、为经营者进场交易提供固定场所和服务设施的法人、自然人和其他组织。
  本办法所称的市场管理服务机构是指拥有市场经营权或管理服务权,为进入市场交易各方提供场地、设施和服务的组织。
  本办法所称市场经营者是指在市场内以自己的名义独立从事农副产品、日用消费品等现货商品交易活动的企业、个体工商户、其他经济组织,以及出售自产农副产品的农民。
  第三条 漳州市区及龙海市九湖镇、颜厝镇、榜山镇范围内市场的规划、开办、经营、管理、监督检查,应当遵守本办法。
  城中村市场参照本办法执行。
  第四条 市场接受政府及有关部门的监督管理,实行“政府统一领导、部门分工负责”的监督管理机制。
  各级政府成立市场管理委员会(以下简称“市管委”),负责市场监督管理工作的组织、指导、协调、督促和推进工作。
  各级政府加大市场资金投入,改善市场经营管理条件。参与市场监督管理的各有关部门要加强对市场的监督指导,依法履行市场监管职责。
  第五条 市、区两级政府将市场监督管理经费列入本级年度财政预算,保证市场管理委员会和各行政监督管理部门经费需要。
  第六条 市辖区成立市场同业公会,制定行业经营规则;各市场成立经营者自律委员会,制定经营者守则,引导市场业主和经营者开展自我教育、自我管理、自我规范等工作。

  
第二章 市场经营管理规范

  第七条 市场的基础设施符合以下要求:
  (一)有两个以上进出口通道;采光、通风良好;四周墙体立面及天花板干净、洁白。
  (二)场内通道两侧有排水明沟(15cm×15cm)(也可加栅栏盖板),沟道平整,无堵塞回流现象,污水应接入污水管网;明沟与暗沟(主排水沟)交接处有防鼠栅栏,空隙不超过1.5 cm,阴沟井盖、防鼠栏栅完好。
  (三)销售台立面加贴花岗岩或瓷砖,摊面进行水磨或加贴花岗岩、瓷砖;销售台前设置高5-10cm的货物护栏;畜、禽肉销售台设置不锈钢摊面,使用塑质案板,禁止使用木质案板;生肉销售摊位应设水冲洗设施。
  (四)场内有醒目的行业标志牌,做到生熟食隔离销售;活鱼宰杀应设置滴洒喷防护罩和废物收集、冲洗设施;熟食品摊位安置“四防”罩;制作食品的现场,周围墙体加贴瓷砖1.5米以上,内外分隔,设置防蝇纱门和冷藏设施,不得使用明火。
  (五)场内用电线路须加装套管,安装足够照明灯具;摊前安装足够的固定用电插座,禁止横跨摊位接电,确保用电安全。
  (六)市场必须配套标准公厕,污水应接入污水管网,做到专人管理,卫生条件符合要求。
  第八条 市场的服务设施符合以下要求:
  (一)设置专用办公场所,配备办公设备、广播器材、检测仪器、公用计量器具以及消防设施、器材等。
  (二)设置市场摊位分布示意图、宣传栏、公告栏、价格指导栏等公示设施,及时公布商品质量信息。
  (三)市场主通道配备足够的加盖垃圾箱;摊位内配备保洁垃圾桶,做到垃圾进袋。
  (四)市场内蔬菜、瓜果类摊位应配备工程塑料筐(桶)盛具;大米及粮食制品用加盖塑料桶盛放;鲜活、冷冻水产品及熟食品用不锈钢或塑料盘盛放;为消费者提供符合卫生要求的包装盒(袋),不得使用再生塑料包装盒(袋)。
  (五)场外要有明确的停车区域,并有明显标志。
  第九条 市场业主必须依法办理《食品流通许可证》和《营业执照》,认真做好卫生保洁工作;定期开展农产品快速抽查检测工作;畜、禽及制品上市有法定检验检疫标志或合格证明;市场内、外围店面证照齐全,牌匾规范,商品排列整齐,无占道经营。
  第十条 市场内禁止销售下列商品:
  (一)假冒伪劣或者过期、失效、变质的商品;
  (二)病死、毒死或者死因不明的禽、畜、兽、水产动物肉类及其制品;
  (三)致病性微生物、农药残留、兽药残留、重金属、污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品;
  (四)野生保护动物;
  (五)应当依法检验、检疫而未检验、检疫或者伪造检验、检疫证明的产品;
  (六)用非食品原料生产的食品或者添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康物质的食品,或者用回收食品作为原料生产的食品;
  (七)无标签的预包装食品;
  (八)法律、法规、规章禁止销售的其他商品。


第三章 市场业主的义务与责任

  第十一条 市场业主是市场经营投资和经营管理的法定责任人,要与市场管理委员会签订《经营管理责任书》,向市场同业公会缴纳一定的经营责任保证金,保证履行法律、法规和规章规定的义务。
  第十二条 市场业主应当按要求配齐、配足与市场规模相适应的管理人员、保洁人员和车管人员(简称“三员”),落实岗位责任制。“三员”配备基本标准为每40个摊位(含内店面)配备1名管理人员、1名保洁人员和1名车管人员。“三员”数量不够或素质不符合要求的,由市场管理委员会监督市场同业公会临时聘请“三员”进场管理服务,费用由市场业主支付;采取租赁、承包经营形式的市场由承租(包)方支付。
  第十三条 市场业主采取自主管理服务的,应当设立专门的管理服务机构,履行市场经营设施投资和市场秩序管理义务;市场业主采取租赁、承包经营形式的(可优先选择具有管理经验的“市场服务中心”),业主履行市场投资义务,租赁(包)方履行驻场管理服务义务。
  市场业主或租赁、承包方不履行管理服务义务时,由市场管理委员会监督市场同业公会派出专门机构进场管理,费用由市场业主或租赁、承包方支付。
 
 第四章 市场管理服务机构的义务与责任

  第十四条 市场管理服务机构应当在有关部门的指导下,履行市场经营秩序和食品安全等管理职责,应当与市场业主签订《目标管理责任书》,做到:管理人员持证上岗,文明管理;建立抽查检测和索证索票制度;保洁人员“全天候”保洁,保持环境卫生;车管人员引导车辆有序停放,出入口无车辆堵塞现象,经营期间任何车辆不得入场。积极开展防火巡查,及时消除火灾隐患。
  第十五条 市场管理服务机构不按时清理垃圾、不履行卫生保洁义务的,由城市行政管理执法部门依据《福建省市容和环境卫生管理办法》予以处罚。
  第十六条 市场管理服务机构不开展病媒生物防制的,由卫生部门依据《福建省爱国卫生条例》予以处罚。

第五章 市场经营者的义务与责任

  第十七条 市场经营者与市场经营管理机构签订《进场经营承诺书》,遵守以下规定:
  (一)办理证照,做到证照齐全,亮照经营,缴纳税费。
  (二)商品进筐,排列整齐,明码标价,不占道经营。
  (三)垃圾进袋,实行“摊前三包”,落实保洁制度。
  (四)保证质量,不销售假冒伪劣、“三无”等不合格商品。
  (五)文明经商,遵守职业道德,使用经检定的合格法定计量器具。
  (六)因商品质量或者提供服务缺陷的,承担赔偿责任。
  第十八条 市场经营者应建立质量承诺和进货查验制度,对所销售的商品质量负责。食品经营者建立并执行从业人员健康检查制度及健康档案制度。食品经营摊点按规定使用“四防”设施;从业人员着“三白”工作衣帽,使用专用取拿工具。酒类经营者向同级商务主管部门办理酒类流通备案登记。
  第十九条 市场经营者从事新鲜果蔬、原粮、鲜冻畜禽产品、水产品等食用农产品销售的,应当办理《个体工商户营业执照》;市场经营者从事预包装食品销售的,应当办理《食品流通许可证》、《个体工商户营业执照》,违反规定者,由工商部门依据《食品安全法》、《流通环节食品安全监督管理办法》等予以处罚。
  第二十条 市场经营者不依法履行进货查验义务,不执行健康检查制度及健康档案制度,或销售假冒伪劣商品,或侵害消费者权益的,由工商部门依据《食品安全法》、《产品质量法》、《流通环节食品安全监督管理办法》等予以处罚。
  第二十一条 市场食品经营者不办理《健康证》、不使用“四防”设施、不穿着“三白”工作衣帽等,由卫生部门依据《食品安全法》、《集贸市场食品卫生管理规范》等予以处罚。
  第二十二条 市场经营者不履行“三包”义务,乱摆摊设点、占道经营的,由市容环境卫生管理部门依据《城市市容市貌和环境卫生管理条例》等予以处罚。
  第二十三条 市场经营者销售未经检验检疫或检验检疫不合格的肉类,或者未经检验及检验不合格的肉制品的,由经贸部门配合工商部门依据《生猪屠宰管理条例》、《福建省牲畜屠宰管理条例》等予以处罚。
  第二十四条 市场经营者销售无检验检疫合格的畜肉产品、无检验检疫标志家禽或农残超标蔬菜的,由农业部门依据《农产品质量安全法》、《动物防疫法》、《福建省动物防疫和动物产品安全管理办法》、《活禽经营市场高致病性禽流感防控管理办法》予以处罚。
  第二十五条 市场经营者销售无QS标志食品或者销售伪造QS标志食品的,由质监部门、工商部门依据《产品质量法》、《工业产品生产许可证管理条例》等予以处罚;市场主办者、经营者违反计量管理规定的,由质监部门依据《定量包装商品计量监督管理办法》、《集贸市场计量监督管理办法》等予以处罚;有违反其他质量技术监督法律法规行为的,由质监部门依据相关法律法规予以处罚。
  第二十六条 市场经营者销售兽药残留超标水产品的,由政府相关部门依据《农产品质量安全法》、《兽药管理条例》等予以处罚。
  第二十七条 市场经营者有妨碍公务,暴力抗拒执法等行为的,由公安机关依据《治安管理处罚法》予以处罚;构成犯罪的,移送司法部门追究刑事责任。
  第二十八条 市场经营者不遵守市场经营守则,或因违法被有关部门处罚且情节严重的,市场业主或管理服务机构有权与经营者终止摊位或店面的租赁经营关系,不让其在市场继续经营。
第六章 监督管理部门的职责与分工
  第二十九条 各级市管委是各级政府实施市场具体管理的组织机构。市级市管委负责制定市区农贸市场发展规划;区级市管委负责农贸市场管理的组织、协调工作;镇、街道办事处市管委负责对市场业主、市场经营管理机构进行监督、检查。
  各级市管委由各级政府部门负责组成,以工商局、卫生局、城市管理执法局、农业局、海洋与渔业局、质监局、经贸委、规划局、建设局、文明办、公安局等部门为主要成员单位,邀请人大、政协和新闻媒体参加。各级市管委实行“联席会议制度”的工作机制,主任由同级政府的分管领导担任,各成员单位分管领导为成员,统一领导市场管理及考评工作。各级市管委下设办公室(简称“市管办”),挂靠在同级工商部门,具体负责组织市场管理与考评等日常工作。
  第三十条 政府各有关部门要在市管委的领导下,依法承担各自职责范围内的市场监督管理工作,职责分工如下:
  工商局负责市场主体准入、经营行为管理、上市商品质量安全、消费者权益维护,督促食品市场开办者、场内食品经营者履行食品安全法定义务。
  城市管理执法局负责查处取缔市场周边无照流动摊贩、车辆乱停放及影响市容环境卫生行为的监管;督促市场业主及管理服务机构制定与落实场容卫生秩序市场管理服务制度,查处不按时清理垃圾、不履行卫生保洁义务行为。
  卫生局负责对农贸市场餐饮消费环节实施监督管理以及《餐饮服务许可证》和《健康证》的审核、发放。
  爱卫办负责市场内个人卫生及卫生知识培训、病媒生物防制工作的指导。
  质监局负责市场内计量器具的监管。
  农业局负责推进农产品市场准入制度,组织对市场销售的农产品进行监督抽查,依法查处违反《农产品质量安全法》的行为。动物防疫监督部门应当加强对畜禽产品质量安全的监督管理,督促市场开办者履行畜禽产品检疫检验合格证明的查验义务。
  经贸委配合工商部门查处市场内销售未经检验检疫或检验检疫不合格的肉类,或者未经检验及检验不合格的肉制品的查处。负责推进行业组织建设、开展行业交流和指导行业自律。
  海洋与渔业局负责上市水产品兽药残留等抽检。
  公安局负责市场社会治安管理及消防安全监管。
  第三十一条 市场监督管理实行责任追究制。各级市管委组成人员、各部门工作人员在市场监管中不履行或不正确履行职责以至造成损失或者不良后果,情节较轻的,给予责令整改、诫勉教育、通报批评或效能告诫;情节严重的,特别是利用职务吃、拿、卡、要、收受贿赂的,由监察机关或行政主管部门依法依规给予政纪处分,是中共党员的,建议纪检机关给予党纪处分;滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊,构成犯罪的,由司法机关追究法律责任。

第七章 附 则

  第三十二条 各县(市)可参照本《办法》结合本地实际,制定相应的农贸市场管理办法。
  第三十三条 本办法自二零一零年八月一日起施行,有效期为五年。