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浅析行政法律适用中利益衡量及漏洞补充/杨亚新

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 14:04:19  浏览:9766   来源:法律资料网
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一、行政法与民法的重要区别在于,行政法是调整公共利益和私人利益的关系。行政诉讼中总要面对代表公共利益的行政机关和私人利益的行政相对人之间的利益纠纷,法官能否很好的平衡公共利益和私人利益,往往不仅关系到个案的公正,更关系到社会的价值趋向。再者,法律的适用往往不只有一个惟一的结果,需要在多种可能中作出选择。
利益衡量方法强调个案的具体情形,因此,不可能有一种标准的,统一的模式,但利益衡量作为一种司法方法,总有其共性的东西可循。
行政机关在执法中如果不注意运用利益衡量的方法,其行政行为可能表面上看是合法的,实际上却无法得到一般人的认同。
在行政诉讼领域,有些制度设计也体现出利益衡量方法的运用。《行政诉讼法解释》第五十八条正是对类似情形进行利益衡量后的产物。当然,在司法实践中运用该条款,尚需慎之又慎。
二、漏洞补充与法外究竟
在法律适用的过程中,即使通过法律解释,现有的规定也许仍然不能满足我们的规范需求。现行法律还存在着应予规范却未予规范的情形,这时使会存在法律漏洞。法律漏洞的存在,是由人类理性的有限性、立法者的思虑不周以及社会情势的变迁等原因客观造成的。这时,为实现法律的目的与价值,在法律适用中就需要进行法律漏洞补充。
当然,并不是所有法律未予规范的事项均属法律漏洞,只有为达成立法目的应予规范但却未予规范的事项才属于法律漏洞。对于某些事项法律可能基于自己的价值判断认为不应由其调整因而有意地保持沉默,该种未予规定并不违反立法目的,因此不属法律漏洞,而属于法外空间的范畴。
(二)漏洞补充与依法行政
漏洞补充与法律解释的区别在于是否在法条可能的文义范围内,法律解释是在法条“可能的文义”之内使法律规定明确、具体,因此,其并未逾越法条涵盖的范围,而法律补充的内容则已经超现了法条“可能的文”因而在某种意义上具有“立法”的性质。当然,“可能的文义”的界限并不总是十分明确的。
法律漏洞的补充,例如类推适用、目的性限缩,乃是贯彻平等原则的要求,不仅可以防止恣意,而且可以促进公平正义的实现,故在行政法领域,除行政处罚受处罚法定主义的限制不允许漏洞补充外,一般均承认漏洞补充的合法性。只是行政法上的漏洞补充,与民法领域上被广泛的承认相比较,应受法律保留原则的限制。
法律保留原则是指行政机关只有在取得法律授权的情况下才能从事行为,如果法律没有明确规定,行政机关不能根据自己对立法目的的理解,自行创设法律规范包括进行法律补充。但法律保留原则并不适用于所有的行政领域。行政诉讼是对于行政行为的审查,如果行政机关在作出行政行为时不能进行法律补充,法院在行政诉讼中也就没有进行法律补充的可能。因此,在行政处罚领域,非国有财产的征收以及财政、税收等的基本制度这些领域的行政诉讼中,应该不得进行法律补充。
三、、漏洞补充的方法
行政诉讼中法律补充的方法由于受“依法行政”原则的制约,与民法相比有细微差异。行政诉讼中法律补充的方法应当包括类推适用、目的性扩张和目的性限缩。
类推适用,是指将法律明文规定,适用到非该法律规定所直接加以规定,但其法律之重要特征与该规定所明文规定者相同的案型。类推适用的法理在于平等原则,及基于正义的要求,相同事物应为相同处理。
目的性限缩,是指法律条文的文义应涵盖某一案型,但依立法目的不应包涵此案型,系由于立法者的疏忽未将其排除在外,于是为贯彻立法目的,而将该案型排除在外的一种法律补充方法。
目的性扩张则正好相反,是指为贯彻法律规范意旨,将本不为法条文义涵盖的案型,包括于该法条适用范围之内的法律补充方法。

北安法院 杨亚新

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江苏省房屋建筑和市政基础设施工程质量监督管理办法

江苏省人民政府


省政府令89号




  《江苏省房屋建筑和市政基础设施工程质量监督管理办法》已于2013年3月27日经省人民政府第4次常务会议讨论通过,现予发布,自2013年7月1日起施行。

  

  2013年5月21日

 



 江苏省房屋建筑和市政基础设施工程

  质量监督管理办法

  第一章 总 则

  第一条 为了加强对房屋建筑和市政基础设施工程质量的监督管理,保障人民群众的生命财产安全,明确工程质量责任和义务,规范质量监督行为,根据《中华人民共和国建筑法》《建设工程质量管理条例》等法律、法规,结合本省实际,制定本办法。

  第二条 本省行政区域内从事房屋建筑和市政基础设施工程(以下简称工程)的新建、扩建、改建等活动以及实施工程质量监督管理,适用本办法。

  第三条 本办法所称工程质量监督管理,是指住房和城乡建设行政主管部门及其委托的工程质量监督机构依据有关法律、法规、规章和工程建设强制性标准,对工程实体质量以及工程建设、勘察、设计、施工、监理单位(以下简称工程质量责任主体)和质量检测等单位的工程质量行为实施监督管理。

  本办法所称工程实体质量监督,是指住房和城乡建设行政主管部门及其委托的工程质量监督机构对涉及工程主体结构安全、主要使用功能的工程实体质量情况实施监督。

  本办法所称工程质量行为监督,是指住房和城乡建设行政主管部门及其委托的工程质量监督机构对工程质量责任主体和质量检测等单位履行法定质量义务的情况实施监督。

  第四条 省人民政府住房和城乡建设行政主管部门负责全省工程质量监督管理工作。

  设区的市、县(市、区)人民政府住房和城乡建设行政主管部门负责本行政区域内工程质量监督管理工作。

  工程质量监督管理的具体工作可以由住房和城乡建设行政主管部门委托工程质量监督机构实施。

  省人民政府住房和城乡建设行政主管部门委托的工程质量监督机构对全省工程质量监督管理业务工作开展指导。

  第五条 工程质量责任主体和质量检测等单位应当建立健全质量保证体系,依法履行工程质量责任和义务。

  第二章 工程质量监督机构和监督人员

  第六条 工程质量监督机构应当具备下列条件:

  (一)具有符合国家和省规定的工程质量监督人员;

  (二)具有固定的工作场所和满足工程质量监督检查工作需要的仪器、设备和工具等;

  (三)具有健全的工程质量监督工作制度,具备与工程质量监督工作相适应的信息化管理条件等。

  工程质量监督机构经省人民政府住房和城乡建设行政主管部门考核合格后,方可对工程质量实施监督管理。

  第七条 工程质量监督人员应当具备下列条件:

  (一)具有工程类专业大学专科以上学历或者工程类执业注册资格;

  (二)具有3年以上工程质量管理或者设计、施工、监理等工作经历;

  (三)熟悉掌握相关法律、法规、规章和工程建设强制性标准;

  (四)具有一定的组织协调能力和良好的职业道德。

  工程质量监督人员经省人民政府住房和城乡建设行政主管部门考核合格后,方可从事工程质量监督管理工作。

  第八条 工程质量监督机构可以根据工作需要,聘请具有中级以上职称的工程类专业技术人员协助实施工程质量监督管理工作。

  第三章 监督管理

  第九条 工程质量监督管理包括下列内容:

  (一)检查工程质量法律、法规、规章和工程建设强制性标准的执行情况;

  (二)抽查涉及工程主体结构安全和主要使用功能的工程实体质量;

  (三)抽查工程质量责任主体和质量检测等单位的工程质量行为;

  (四)抽查进入施工现场的主要建筑材料、设备、构配件以及预拌混凝土、砂浆质量;

  (五)监督工程竣工验收;

  (六)组织或者参与工程质量事故的调查处理;

  (七)定期对本地区工程质量状况进行统计分析;

  (八)依法对违反工程质量管理法律、法规、规章和工程建设强制性标准的行为实施处罚。

  第十条 工程质量监督采取抽查和巡查方式。工程质量监督机构对工程质量责任主体和质量检测等单位的工程质量行为、工程实体质量进行抽查、抽测。

  第十一条 工程质量监督机构对工程质量实施监督管理,应当依照下列程序进行:

  (一)受理建设单位办理工程质量监督手续;

  (二)制定工程质量监督工作计划并组织实施;

  (三)对工程实体质量、工程质量责任主体和质量检测等单位的工程质量行为进行抽查、抽测;

  (四)监督工程竣工验收;

  (五)编制工程质量监督报告;

  (六)建立工程质量监督档案。

  第十二条 工程质量监督机构受理建设单位办理工程质量监督手续时,应当重点查验下列资料:

  (一)工程质量监督申报表;

  (二)施工图设计文件审查合格证;

  (三)施工、监理中标通知书和合同;

  (四)其他需要的文件。

  第十三条 工程质量监督机构对工程质量实施监督管理时,可以采取下列措施:

  (一)要求被检查单位提供有关工程质量的文件和资料;

  (二)进入被检查单位的施工现场进行检查;

  (三)发现有影响结构安全和重要使用功能的质量问题时,责令整改;

  (四)发现工程质量责任主体和质量检测等单位有违法违规行为时,应当要求其采取措施改正违法违规行为,并及时向住房和城乡建设行政主管部门报告。

  第十四条 工程质量监督机构对工程竣工验收进行监督时,重点对验收条件、组织形式、验收程序以及执行验收标准的情况进行监督,并在工程竣工验收合格之日起5日内,向工程竣工验收备案机关提交工程质量监督报告。

  在竣工验收监督过程中,工程质量监督机构发现有违反国家有关工程质量管理规定的,应当要求建设单位改正后重新组织竣工验收。

  第十五条 工程质量监督机构根据工程质量责任主体和质量检测等单位的质量行为状况,建立工程质量信用档案。

  第四章 工程质量义务

  第十六条 工程质量责任主体和质量检测等单位应当履行法律、法规和本办法规定的工程质量义务。

  第十七条 建设单位是工程质量的第一责任人,应当执行法定基本建设程序,履行下列工程质量义务:

  (一)按照有关规定向施工、监理单位提供经施工图审查机构审查合格的施工图设计文件;变更审查合格的施工图设计文件涉及工程建设强制性标准,或者地基基础和主体结构安全性的,应当送原审查机构审查;

  (二)房地产开发企业应当对所售商品房承担质量保修责任,在质量保修期内发生的属于保修范围的质量问题应当履行保修义务,并依法承担相应的赔偿责任;在工程竣工验收前,应当将预留的工程质量保证金交由工程所在地住房和城乡建设行政主管部门管理;

  (三)工程竣工验收合格后,建设单位应当在建筑物明显部位设置永久性标牌,标牌上应当载明建设、勘察、设计、施工、监理等单位名称和项目负责人姓名。

  房地产工程质量保证金管理办法由省人民政府住房和城乡建设行政主管部门会同财政部门制定。

  第十八条 勘察、设计单位应当履行下列工程质量义务:

  (一)按照国家和省行业标准、技术规范进行勘察、设计;

  (二)按照规定进行勘察、设计变更;

  (三)按照规定参加工程相关验收并出具工程质量验收意见;

  (四)参与工程质量问题和事故调查处理。

  第十九条 施工单位应当履行下列工程质量义务:

  (一)按照规定配备相应的工程项目管理人员、检测仪器并规范标准,项目经理不得擅自变更和离岗,现场质量检查员应当由施工单位直接派驻,并对施工单位负责;

  (二)按照审查合格的施工图设计文件、施工操作规程和施工质量验收规范施工;

  (三)对进场的建筑材料、构配件、设备以及预拌混凝土、砂浆进行检验,并如实填写书面记录,由专人签字;未经检验或者检验不合格的,不得使用;

  (四)关键部位、关键工序隐蔽验收合格后,应当及时填写验收记录并由专人签字;

  (五)及时、同步收集整理施工质量控制资料,并符合有关规定要求,不得弄虚作假。

  第二十条 监理单位应当履行下列工程质量义务:

  (一)按照合同和有关规定配备监理人员、相应的检测仪器并规范标准,总监不得擅自变更,总监和其他监理人员施工时应当在岗,并履行监理职责;

  (二)按照审查合格的施工图设计文件和相关标准、规范进行监理,不得降低质量标准;

  (三)对施工单位的违法违规行为,应当予以书面制止并整改验收闭合;制止无效的,应当及时报告建设单位处理;

  (四)按照规定对关键部位、关键工序实施旁站监理,并进行平行检验;

  (五)按照规定对涉及结构安全的试块、试件以及有关材料进行见证取样和送检;

  (六)按照规定签署工程质量验收意见,不得降低验收标准、出具虚假验收意见。

  第二十一条 质量检测单位应当履行下列工程质量义务:

  (一)在资质范围内从事检测活动,不得转包检测业务;

  (二)按照有关工程建设标准和规范进行检测,检测数据应当按照规定实时上传;

  (三)按照规定出具检测报告,检测数据必须准确真实,不得弄虚作假;

  (四)不合格检测报告,应当在24小时内报送当地工程质量监督机构。

  第二十二条 建筑材料、设备、构配件以及预拌混凝土、砂浆供应单位应当履行下列工程质量义务:

  (一)在资质或者营业执照范围内供应合格的建筑材料、设备、构配件以及预拌混凝土、砂浆;

  (二)对影响建筑主体结构质量安全和使用功能的主要建筑材料,供应单位应当按照规定到所在地住房和城乡建设行政主管部门办理登记手续;

  (三)供应的预拌混凝土、砂浆应当符合技术标准要求;

  (四)及时提供真实的建筑材料、设备、构配件以及预拌混凝土、砂浆的质量合格证明文件和检测报告;

  (五)建筑构配件以及预拌混凝土、砂浆生产单位的试验室应当符合质量管理的相关要求。

  第五章 法律责任

  第二十三条 违反本办法第十七条第(二)项规定,房地产开发企业未依法承担所售商品房相应的质量保修责任,或者未按照规定将预留的工程质量保证金交由工程所在地住房和城乡建设行政主管部门管理的,由住房和城乡建设行政主管部门责令改正,并可处2万元以上3万元以下罚款。

  违反本办法第十七条第(三)项规定,工程竣工验收合格后,建设单位未在建筑物明显部位设置永久性标牌,并载明建设、勘察、设计、施工、监理等单位名称和项目负责人姓名的,由住房和城乡建设行政主管部门责令改正,并可处1万元罚款。

  第二十四条 违反本办法第十八条第(三)项规定,勘察、设计单位未按照规定参加工程相关验收并出具工程质量验收意见的,由住房和城乡建设行政主管部门责令改正,并可处1万元以上3万元以下罚款。

  第二十五条 违反本办法第十九条规定,施工单位有下列行为之一的,由住房和城乡建设行政主管部门责令改正,并可处5000元以上3万元以下罚款:

  (一)未按照规定配备相应的工程项目管理人员的;

  (二)项目经理擅自变更或者离岗的;

  (三)关键部位、关键工序隐蔽验收合格后,未及时填写验收记录并由专人签字的;

  (四)未及时、同步按照规定收集整理施工质量控制资料,或者弄虚作假的。

  第二十六条 违反本办法第二十条规定,监理单位有下列行为之一的,由住房和城乡建设行政主管部门责令改正,并可处1万元以上3万元以下罚款:

  (一)未对施工单位的违法违规行为予以书面制止,或者整改验收未闭合以及制止无效时未及时报告建设单位处理的;

  (二)未按照规定对涉及结构安全的试块、试件以及有关材料进行见证取样和送检的;

  (三)未按照规定签署工程质量验收意见,或者出具虚假验收意见的。

  第二十七条 违反本办法第二十一条规定,质量检测单位有下列行为之一的,由住房和城乡建设行政主管部门责令改正,并可处1万元以上3万元以下罚款:

  (一)未在资质范围内从事检测活动,或者转包检测业务的;

  (二)未按照有关工程建设标准和规范进行检测,或者检测数据未按照规定实时上传的;

  (三)不合格检测报告未在24小时内报送当地工程质量监督机构的。

  违反本办法第二十一条第(三)项规定,质量检测单位未按照规定出具检测报告,或者检测数据弄虚作假的,由住房和城乡建设行政主管部门给予警告,并处3万元罚款。

  第二十八条 违反本办法第二十二条规定,建筑材料、设备、构配件以及预拌混凝土、砂浆供应单位有下列行为之一的,由住房和城乡建设行政主管部门责令改正,并可处1万元以上3万元以下罚款:

  (一)未在资质或者营业执照范围内供应合格的建筑材料、设备、构配件以及预拌混凝土、砂浆的;

  (二)对影响建筑主体结构质量安全和使用功能的主要建筑材料,未按照规定到所在地住房和城乡建设行政主管部门办理登记手续的;

  (三)供应的预拌混凝土、砂浆不符合技术标准要求的;

  (四)未及时提供真实的建筑材料、设备、构配件以及预拌混凝土、砂浆的质量合格证明文件和检测报告的。

  第二十九条 住房和城乡建设行政主管部门及其委托的工程质量监督机构工作人员在工程质量监督管理工作中玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第三十条 建设、施工、勘察、设计等单位的违法行为,由工程质量监督机构作为不良行为记入其信用档案。

  第六章 附 则

  第三十一条 抢险救灾以及其他临时性房屋、农民自建低层住宅和军事工程质量的监督管理,不适用本办法。

  第三十二条 本办法自2013年7月1日起施行。


股权出资和取消对外投资规模限额可能产生的后果

叶星林 北京市薪评律师事务所


据悉,《公司法》修改草案允许以股权进行出资,且取消了公司对外投资的限额,我认为不妥,立法不宜允许用股权进行出资。公司的注册资本是公司自有的核心资产,是公司进行经营活动的信用基础,注册资本的充足和真实性是公司经营安全性最基本的保证。如果允许用股权出资且取消公司对外投资的限额,注册资本将变得毫无意义,并产生一系列的后果。为说明这一点,我先做一个假设:
甲和乙各出资500万成立一个注册资本1000万的A公司,各自拥有A公司50%的股份。然后,甲和乙各以A公司45%的股份(按评估各为450万)出资,A公司出资900万成立一个注册资本1800万的B公司。这时,市场上就出现了一个注册资本1000万的A公司和一个注册资本1800万的B公司,但实际运营的资本还是只有1000万。也就是说1000万的资金派生了2800万的注册资本。用图表示就是:


如果甲、乙、A公司、B公司再分别以现金、股权出资,那么市场上将会出现C、D、E……等公司,甲和乙最初的1000万元就派生了几个亿的注册资本。而这一系列公司上亿的注册资本都控制在甲和乙两个人的手里。这就是立法允许以股权出资且取消公司 对外投资规模限制的结果,由此可能产生的后果是:
1、注册资本丧失了最根本的公司经营信用职能,进一步导致公司信用的丧失(相对于企业来说,信用即资本或净资产的多少)。
2、增加社会的交易成本。与这些公司进行交易的单位如何确定这些公司的信用情况,调查交易对手的信用成本将会成倍地增长;在发生交易纠纷时,交易目的实现的成本也会增加,最终导致整个社会的交易成本增加;
3、法律允许以股权出资且取消公司的对外投资规模限制,就使一般的公司具有了银行的资本派生功能,加重社会经济风险,并可能引发经济危机。
银行资本派生功能的发挥受到一套完善而严格的监管体系的控制。一旦公司有了资本派生功能,将不可能建立一套有效的监控机制进行监管。如果某一行业的公司进行普遍的成倍的资本派生,一旦这个行业受到政策调整或行业风险,将会引发行业危机,进而引发社会经济风险。
4、容易导致损害小股东和债权人利益事件的发生。
对国家、社会而言,以股权出资并不增加社会的实际经济总量,且增加了交易成本,使公司变成具有资本派生功能的实体,也容易导致圈钱、洗钱的发生。
故,我认为修改的《公司法》不宜允许用股权进行出资,且仍应在公司的对外投资方面作出必要的限制。