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上海市中小学学籍管理办法

作者:法律资料网 时间:2024-07-11 07:06:15  浏览:8792   来源:法律资料网
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上海市中小学学籍管理办法

上海市教育委员会


上海市中小学学籍管理办法

沪教委基〔2006〕7号


各区县教育局、浦东新区社会发展局:

为全面贯彻党和国家的教育方针,进一步促进中小学学业评价制度改革,形成科学、完善的学籍管理制度,我们在认真总结,深入调研,广泛听取意见的基础上,重新修订了《上海市中小学学籍管理办法》,现印发给你们,请认真按照执行。执行中有什么问题和建议,请及时报市教委基教处。



附件:上海市中小学学籍管理办法

上 海 市 教 育 委 员 会

二○○六年二月八日

上海市中小学学籍管理办法



第一章 总则



第一条 (目的和依据)

为全面贯彻党和国家的教育方针,推进本市中小学校实施素质教育工作,保障学生身心健康,促进学生德、智、体全面发展,促进学生整体素质的提高,形成科学、完善的学业评价和管理制度,依据《中华人民共和国教育法》、《中华人民共和国义务教育法》以及其他有关法律、法规的规定,结合本市实际情况,制定本办法。

第二条 (适用范围)

本办法适用于本市全日制公办、民办普通中小学及经区县政府登记同意开设的以接受本市进城务工就业农民工子女为主的学校。

第三条 (主要内容)

本市中小学学制、入学、转学、借读;考核与评价、升级、留级、跳级、免修;休学、复学、退学;毕业、结业、肄业;奖励、处分和学籍管理等事项。



第二章 学制

第四条 (义务教育阶段)

本市实施九年义务教育,小学学制为5年,即为一年级、二年级、三年级、四年级和五年级。初中学制为4年,即六年级、七年级、八年级和九年级。

第五条 (普通高中阶段)

本市普通高中学制为3年,即高一年级、高二年级和高三年级。



第三章 入学与注册

第六条 (小学入学年龄)

本市儿童的入学年龄为6周岁,盲、聋、弱智等残疾儿童的入学年龄一般为7周岁。

第七条(小学、初中入学办法)

本市小学、初中实行就近免试入学。区县教育行政主管部门须将小学、初中入学的有关政策和安排事先向社会公示,并通过多种有效途径将《入学告知书》及时送达学生家长。

学校不得通过任何书面考试或测试等形式选拔学生。

学校不得拒收能适应学习生活的适龄残疾儿童、少年入学。

第八条 (监护人责任)

凡在本市居住、具有本市户籍的适龄儿童、少年,其监护人须按教育行政部门或学校送达的《入学告知书》的有关要求,按时送被监护的儿童、少年入学,接受规定年限的义务教育。

第九条(免学和缓学)

凡在本市居住、具有本市户籍的适龄儿童、少年因疾病(须附区县教育行政部门指定的医疗机构的证明)或特殊原因需免学、缓学的,其父母或者其他监护人应向学校提出书面申请,由学校报送所属区、县教育行政主管部门(乡镇所辖学校报乡镇人民政府)审核、批准。

第十条(入学与注册)

学校最迟应在新学年开学前15天,向新生发出入学通知。新生须按学校有关要求和规定日期到校办理入学手续,因故不能按期入学注册者,应向学校请假并申请办理延期手续。逾期1个月不办理入学手续的,除不可抗拒的正当理由外,高中学生视作自动放弃学籍资格;义务教育阶段学生按《上海市实施〈中华人民共和国义务教育法〉办法》有关规定处理。

新生入学注册后,学校应按有关规定为每一位在籍学生编制学籍号。

在籍学生每学期应按规定办理注册手续,因故不能如期注册者,应办理请假手续;无正当理由逾期两周不注册者,高中学生作旷课处理;义务教育阶段学生按《上海市实施〈中华人民共和国义务教育法〉办法》有关规定处理。

学校应主动关心家庭经济困难的学生,要指导学生家长按有关帮困助学规定,申请属地政府给予的资助,办理注册入学手续。

第十一条 (班级学额)

本市高中年级班级学额不得超过48人,初中、小学年级班级学额应控制在40人以内,实施小班化教育的班级学额应在30人以内。



第四章 转学

第十二条 (适用对象)

全家迁居(本市迁往外省市、或由外省市迁回本市;本区县迁往外区县、或外区县迁回本区县),或确有其他特殊困难须转学的义务教育阶段学生。

本市户籍在外省市就读的高中学生申请回本市就读,学校在有学额的前提下,经测试后,报区县教育行政部门协调落实,方可办理转学手续。

本市范围内高中学生一般不转学。

学生受处分期间一般不予转学。

第十三条 (申请时限)

申请转学手续应在新学期开学前一周内办理,最迟不得超过开学第一周。因市政动迁等特殊情况(须提供相关证明),经区县教育行政部门确认,方可办理学期中途转学。

第十四条(申请材料)

申请转学须提供学生的户籍证明、原校开具的转学联系单、学生成长记录册、健康卡、预防接种卡和学籍卡复印件,高中学生还须附高中录取材料等。

第十五条(申请手续)

学生或监护人应先向原就读学校提出转学申请,并由原就读学校开具“转学联系单”。中学生转学,到转入地教育行政部门办理手续;小学生转学,可直接到转入地所属学校联系。转学申请经转入区县教育行政部门或学校核准并安排落实后,再到原校开具“转学证明”,办理转出、转入手续。

第十六条 (学校责任)

接收学校不得拒收符合转学条件的学生,因班级学额原因无法接纳的,应报上级主管部门协调安排。学生联系转学未落实之前,原校不得出具转学证明,对未申请转学的学生不得迫使其转学,由此造成学生辍学的,由原校承担责任。

本市学生转学,接收学校应将其编入原就读年级。外省市转入的学生,学校可按其实际文化程度编入相应年级就读。

第五章 借读

第十七条(适用对象)

借读生是指非本市户籍、但具备在本市中小学就读条件的学生。即本市蓝印户口;持有一年及以上《上海市居住证》,且在有效期内人员的义务教育阶段适龄子女;持有效期内《上海市居住证》的引进人才高中阶段适龄子女。

第十八条(受理部门)

借读申请人居住地所属区县教育行政部门或乡镇教育行政部门负责受理借读申请,落实就读学校。

第十九条(申请时限)

借读申请手续应在学期结束前一周或新学期开学前一周办理。

第二十条(申请材料)

有效期内《上海市居住证》、父母身份的有关证明及学生的学籍证明。小学一年级新生还需有户籍证明、儿童预防接种证明或健康检查卡。

第二十一条 (相关待遇)

借读学生在学校接受教育、参加团队组织、担任学生干部、评优奖励、课外活动、帮困助学等方面,与本市学生一视同仁。

本市蓝印户口、引进人才《居住证》子女及符合条件的进城务工就业农民子女在义务教育阶段就读免收借读费。

本市蓝印户口、引进人才《居住证》子女可根据当年招生政策的有关规定,申请报考本市普通高中,其中境外引进人才子女,在语言适应期(3年)内报考本市普通高中的,可以适当降低录取分数线。已在外省市就读高中的,本市普通高中学校在有学额的前提下,由学校对其进行测试,经测试合格后,由学校报所属区县教育行政部门同意,可接受其借读。

第二十二条(港澳台地区居民、海外华侨子女及外籍中小学生就读)

香港特别行政区、澳门特别行政区居民,台湾地区居民、海外华侨的子女及外籍中小学生在本市就读,按有关规定办理。



第六章 考核与评价

第二十三条(考核评价要求)

学生应参加学校课程计划所规定的课程和社会实践等各项教育教学活动的考核,考核情况记入学生成长记录册。

评价要体现对学生的全面素质进行发展性评价的导向和要求,要有利于切实减轻中小学生过重课业负担,促进学生整体素质提高和身心健康发展。

第二十四条(考核评价内容)

根据《上海市中小学课程标准》(以下简称《课程标准》),考核评价内容应包括学生的思想品德与行为规范,社会实践表现,基础型课程、拓展型课程、研究型课程学习及担任社会工作等方面的情况。

第二十五条(考核评价方法)

考核评价要关注、发现学生成长过程中变化、进步,重视对学生的日常评价,全面、准确、科学的评价学生。评价结果不张榜、不排名次。

学业考核分为考试和考查两种。小学阶段学生不进行期中考试。期末除三、四、五年级语文、数学考试外,其他学科可根据不同年级学生特点和学科要求进行形式灵活多样的考查。

中学阶段学生的期中学业考核,学校可根据本校实际,确定需考试或考查的学科。期末评价具有阶段总结性评价功能,每个学科都要进行,考试或考查科目按《课程标准》规定执行。

学期总评按日常评价、期中评价和期末评价综合评定。

学年总评按两个学期考核评价综合评定。

学生学年总评不及格学科在4门及以下的,应准予补考。补考时间应事先书面通知学生本人及家长。

学生思想品德与行为规范评价每学期进行一次,采用学生自评、互评和教师、家长、社会评价相结合的方式。

第二十六条(记录方式)

学业评价结果根据《课程标准》规定和《上海市学生成长记录册》中的具体要求进行记录,日常评价、期中评价和期末评价的记录方式要一致,便于学期、学年总评。



第七章 升级 留级

第二十七条(升级)

1、各科成绩学年总评全部及格。

2、小学生学年总评语文、数学及格外有1门学科不及格。

3、中学生学年总评语文、数学、外语学科和其他学科中各有1门不及格。

第二十八条 (留级)

1、学年总评不及格学科达5门及以上。

2、小学生学年总评不及格学科在4门及以下的,经补考后,语文、数学学科中有1门及以上不及格;或语文、数学及格,其他学科有2门及以上不及格。

3、中学生学年总评不及格学科在4门及以下的,经补考后,语文、数学、外语学科中有2门不及格;或语文、数学、外语中有1门不及格,其他学科有2门不及格;或不及格学科达4门的。

4、高中学生自主拓展(选修)课程学习未达到规定学分;或社会实践活动一学年无故缺席三分之一及以上的。

5、小学一、二年级和小学、初中、高中的毕业年级不设留级。

第二十九条 (随班学习)

义务教育阶段学生,在同一年级连续留级两次(即在同一年级读完3年)仍不能升级的,可继续随班学习。



第八章 跳级 免修

第三十条(跳级)

学生综合素质表现突出,学业成绩优异,已提前达到更高年级学力程度,由学生和家长提出书面申请,经学校全面考核同意,并报区县教育行政部门备案后,可提前升入相应年级学习。

跨学段跳级的学生须参加毕业考试和高一学段的统一招生考试,并达到相应的标准。

第三十一条(免修)

学生学业成绩优秀,有较强的自学能力。某一学科已达到更高年级的学力程度,由学生和家长提出单科免修申请,经班主任、任科老师和教导处审核,报校长批准,可以单科免修。



第九章 毕业 结业 肄业

第三十二条 (毕业)

1、小学生修业期满,各科总评及格(包括补考后及格,下同);或语文、数学及格,其他不及格学科在2门以下(含2门,下同);且思想品德与行为规范综合评价合格的,准予毕业发给毕业证书。

2、初中学生修业期满,各科学业水平考试及格;或语文、数学、外语3门及格,其他不及格学科在2门以下;且思想品德与行为规范综合评价合格的,准予毕业发给毕业证书。

3、高中学生修业期满,各科总评及格;或语文、数学、外语3门及格,其他学科有1门不及格;且思想品德与行为规范综合评价合格的,准予毕业发给毕业证书。

4、实施学分制学校的学生修满规定学分,且思想品德与行为规范综合评价合格的,即可毕业发给毕业证书。

5、应届高中毕业生名单由学校所属区县教育行政部门确认后,统一颁发高中毕业证书,并报市教育行政职能部门备案和上网公示。

第三十三条(结业)

小学、初中、高中学生修业期满,不符合毕业要求的,准予结业发给结业证书。

第三十四条(肄业)

高中学生学完三分之二以上课程中途退学或休学期满未复学的,发给肄业证书。

第三十五条(证书遗失)

学生证书遗失,可向原证书颁发学校提出书面申请,学校经核实后可为其出具学历证明。



第十章 休学 复学

第三十六条(休学适用对象)

1、学生因伤病无法继续学习或连续病假3个月以上的;

2、学生因出国探亲或自费留学等原因需暂时中断学习的。

第三十七条(休学申请)

由学生和监护人持相关证明(区县教育行政部门指定的医疗机构证明、出国护照等)向学校提出书面申请,学校核准后发给休学证明。

第三十八条(休学时限)

因伤病休学的,小学、初中学生一般不超过16周岁,高中学生一般不超过3年。

因出国探亲等原因休学的,小学、初中学生保留学籍2年,高中学生保留学籍1年。

第三十九条(复学手续)

学生休学期满复学或提前复学的,由其监护人向学校提出书面申请(因伤病休学的须附区县教育行政部门指定的医疗机构证明),经学校批准,即可复学。

学生休学期满复学,或经核准提前复学的,学校可根据其实际学业程度,编入相应年级学习。

第四十条(休学延期手续)

学生因病休学期满仍不能复学的,须在休学期满前半个月由其监护人向学校申请办理继续休学手续,经学校批准后可继续休学。

第十一章 退学

第四十一条(适用对象)

1、学生因患不能治愈的重症或患慢性疾病长期休学,不能坚持正常学习(须附区县教育行政部门指定的医疗机构证明)。

2、学生在学习期间因意外伤害性事故导致严重的智力缺陷或生活不能自理(须有市二级甲等以上医疗单位证明)。

3、学生出国定居(须凭学生本人护照复印件,户口簿复印件)。

4、年满16周岁,并已受完九年义务教育,继续学习确有困难的义务教育阶段学生。

5、经司法部门判刑或送劳动管教的义务教育阶段学生。

第四十二条(退学手续)

学生及监护人持相关证明向学校提出书面退学申请,学校审核同意并报区县教育行政部门确认后,由学校发给肄业证书。

第四十三条(自动退学)

高中学生在一学期内连续旷课超过8周或累计旷课10周及以上,经学校与家长多次联系帮助教育无效者;或休学期满,经学校与家长联系仍未复学或不按期办理继续休学手续的,经学校报请区县教育行政部门确认,可按自动退学处理,由学校发给学历证明,证明上要注明“自动退学”字样。



第十二章 奖励 处分

第四十四条(奖励对象和形式)

市、区县、学校和有关部门应当对德、智、体、美、劳等全面发展或在思想品德、学业成绩、锻炼身体及参加社会服务等方面表现突出的学生,给予表彰和奖励。

奖励可采取当众表扬、通报表扬、发给奖状(章)、授予荣誉称号等形式。

第四十五条(奖励程序)

凡授予各级“优秀少先队员”、“优秀少先队队长”和各级“三好学生”、“优秀学生干部”等称号者,均需学生民主评议推选,校务会议或行政扩大会议讨论通过,并在学校和社区张榜公示。

对学生的奖励,学校应当真实完整地归入学校档案和本人档案。

第四十六条(处分类别)

处分一般分为警告、严重警告、记过、留校察看。

高中学生在校期间被司法部门判刑、劳动管教,或在留校察看期间,有严重违法犯罪行为,可给予开除学籍的处分。

第四十七条(处分程序)

学校对犯错误的学生应加强教育,促其认错悔改;必须处分的,要坚持实事求是的原则,做到程序正当、证据充分、依据明确、处分适当。

学校对学生作出处分决定前,要与学生家长进行沟通,处分结论要同学生本人及家长见面。

学生对学校给予的处分不服,可向学校或学校所属行政主管部门提出申诉。

警告、严重警告和记过处分,须经校务会议或行政扩大会议讨论通过。留校察看和开除学籍处分,除上述手续外,还须报区、县教育行政部门确认。

第四十八条(教育帮助)

学校要加强对受处分学生的帮助教育。受警告、严重警告、记过处分的学生在1学期后,受留校察看处分的学生在1年后,确有悔改表现的,可撤销其处分。撤销处分的权限和决定处分的权限相同。

已撤销的处分不进入学生档案。留校察看处分未撤销者,不予毕业。

解除劳教或刑满后需恢复学业的学生,由家长及学生本人提出书面申请。属义务教育阶段的,学校不得拒收。高中学生在十八周岁以内的,学校可同意其试读一学期,试读期间表现好,未重犯错误,由学校报区县教育行政部门确认,恢复其学籍。



第十三章 学籍管理

第四十九条 (学校学籍管理工作)

学校要建立健全各项学籍管理制度,确定专门机构和人员具体实施学籍管理工作,及时将学生各学段德、智、体诸方面的情况(包括入学注册、学科学习评价,拓展型探究型学习成果,社会实践鉴定,社会工作表现,红领巾争章活动,奖惩记录,体质健康状况和学籍变更等)完整、正确的分类归档,并要落实信息安全措施。

学校应允许学生查阅本人的学籍档案,保障学生对自己学籍信息的知情权。

第五十条(学生社保学籍卡)

小学、初中、高中新生入学后,学校应负责协助有关部门做好学生信息采集,指导学生按时申领社保学籍卡。

第五十一条(学生成长记录册)

《上海市学生成长记录册》是学生升学、转学的依据之一,学校要有专人负责指导实施,具体记载工作由班主任牵头管理,每学期分若干次组织有关教师、班级同学对有关的栏目作出评价并记载,定期(一般四至五周)发给学生、家长交流,每学年结束,发还学生保管。

第五十二条(区县学籍管理工作)

区县教育行政部门要建立学籍管理制度,确定责任部门和专职或兼职干部负责根据本办法精神,制定本地区的实施细则。并具体实施对本地区中小学学籍的管理工作,指导、协调和处理相关事务。



第十四章 附则

第五十三条 (教育改革试点学校)

经区县教育行政部门批准,市教育行政部门审核同意备案,进行教育教学改革的十年一贯制学校和高中学分制试点学校,继续按改革方案执行。

第五十四条 (试行日期)

本办法自2006 年4月1日起试行。

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  法的属性对刑事侦查程序中人权保障问题的影响

  人们随着经济地位地不断提高,人权保护意识不断加强,司法实践中特别是刑事侦查程序中侵犯人权的事情也越来越受到人们的关注。借鉴于现代法治原则,法学界从司法结构、刑事程序原论等不同视度这此问题都作了深入的探讨。在这里,我旨在通过法的属性即法的地方性和民俗性出发揭示侦查权与人权的矛盾冲突的根源以及我国立法上亟待解决的问题,反对不加比较分析、脱离中国实际、简单地移植国外法。认识难免浅显、粗陋甚至谬误,还望指正。
  一、在刑事侦查程序中保障人权的根据。
  马克思理论认为:国家,是阶级矛盾不可调和的产物和表现。在阶级社会中,统治阶级“除了必须以国家的形式组织自己的力量外,他们还必须组织他们自己的力量外,他们还必须给予他们自己的由这些特定关系所决定的意志以国家意志,即法律的一般表现形式。”中国法律发展史和刑法发展史也验证了这一点。刑法作为一部部门法,其形成自然也不例外。《太平御览》卷六三八引《文子》:“老子日:法者,非从天生,非从地出,发于人心,反已自正。”所说的法律通过思维反映现实又回到现实即法律所以产生和存在的根据或理由,也表明:历史上第一部刑法,只可能是反映统治者意志的实践经验总结的提高。
  我国宪法确定了中华人民共和国“实质上即无产阶级专政”,“是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家”,所镇压的是敌视和破坏我国社会主义制度的国内外的敌对势力和敌对分子。我国《刑法》第一条规定:“为了惩罚犯罪,保护人民,根据宪法,结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况,制定本法”。我国《刑事诉讼法》第二条规定:“中华人民共和国刑事诉讼法的任务,是保证准确、及时地查明犯罪事实,正确应用法律,惩罚犯罪分子,保障无罪的人不受刑事追究,教育公民自觉遵守法律,积极同犯罪行为作斗争,以维护社会主义法制,保护公民的人身权利、财产权利、民主权利和其他权利,保障社会主义建设事业的顺利进行。”可见,我国刑事诉讼法的立法宗旨是为了查明犯罪事实,“为了惩罚犯罪,保护人民”,而不是单纯地结案了事。
  马克思理论主张要辩证的看待问题,我国法律在一定程度上也采纳了当事人主义诉讼制度的一些作法,比如疑罪从无原则。疑罪从无原则也可称之为无罪推定原则,它的基本含义是指在刑事诉讼中,任何受到刑事追诉的人在未经司法程序最终判决为有罪之前,都应被推定为无罪之人。我国《刑事诉讼法》第十二条规定,“未经人民法院依法判决,对任何人都不得确定有罪”,应视为对这一原则的适用。法人类学家的著名代表波斯皮士尔在提出法的四种基本属性时,认为明确区分法律和政治领域的标准应是法的第二属性即“普遍适用的意图”。这一属性要求权威在作出决定时,打算使该种决定适用于将来所有类似或相同的情况,以其判决具有普遍的适应性。既然,“未经人民法院依法判决,对任何人都不得确定有罪”,那么,从法律的普遍适用性出发,犯罪嫌疑人的合法权益就应得到适当的保护。
  刑事诉讼法自身具有人权法性质,联合国《公民权利和政治权利国际公约》就适用于侦查阶段的条文规定也阐述了这一观点。比如第14条规定的被推定为无罪的权利、获知被指控的罪名的权利、及时受审的权利、不得被迫自证其罪的权利等。刑事诉讼法需要特别关注的是对犯罪嫌疑人、被告人权利的保护,该法的人权法性质要求司法界在认识领域把握这一点,不应为了追求效率而侵犯人权。
  二、侦查权扩张与嫌疑人合法权利冲突的根源
  我国可以行使侦查权的机关有公安机关、人民检察院、国家安全机关、军队保卫部门和监狱,其中公安机关是最主要的侦查机关。侦查机关所享有的侦查权,即通过收集确实、充分的证据,尽可能将所有的犯罪分子都交付审判,从而实现宪法和法律维护社会安宁与秩序的职能目标,它的界定多是从其侦查行为的角度出发的。在侦查过程中,由于证据尚大量散失在外,侦查机关为了达到这一目标就必然会采取法律所付予的包括专门调查工作和有关的强制性措施的侦查行为权力,而针对犯罪嫌疑人所实施的强制性措施也就必然会与公民的包括人身权、隐私权等在内的人权发生冲突。我在这里要讨论的是侦察权任意扩张与公民合法权利的冲突,必要的、合法的冲突不在这个范围之列。
  法具有地方性或民俗特征的论证有其科学性。我国自解放以来一直在努力创建适合社会主义制度的法律,但是历史文化的影响总是有的,这里面有好的部分,也有不好的部分。
  纵观我国法制史,直至清末大量采用移植法设有专门司法机关以外,各级地方官史也亲掌审判,在不区分民事诉讼和刑事诉讼的同时,以审讯代替侦查,明文允许刑讯。新中国建国后行政直接干涉司法也持续了很长一段时期。我国法学界、司法界对侦查的权威界定是指公安司法机关在办理刑事案件过程中,依照法律进行的专门调查工作和有关的强制性措施,这在现行《刑事诉讼法》第82条也有所体现,当属“性质”型。但是,这一界定或多或少地受到了传统文化的影响,只注重侦查行为的性质而忽视了它的功能,这无疑于在基础上膨胀了侦查机关的权力心理,从而更注重侦查权的“权”而轻视了侦查程序在功能上保障人权的作用。我认为“任务兼性质”型的界定方式更为科学严密,即“侦查是由特定的司法机关为收集、查明、证实犯罪和查获犯罪人而依法采取的专门调查工作和有关的强制性措施。”
  而西方国家近代以来,资产阶级革命的胜利使自然法则论的天赋人权说得到普遍承认,自由心证制度得以推广。同时国家与公民权利位置也变生了置换,“公民权利先于国家权利”的思想使得个人在刑事诉讼中的权力得到保障。
  我国现行刑事诉讼法的立法的本意,侦查是为了查清罪犯事实,《刑事诉讼法》第八十九条规定,“公安机关对已经立案的刑事案件,应当进行侦查,收集、调取犯罪嫌疑人有罪或者无罪、罪轻或者罪重的证据材料”。在司法实践中,由于公安机关较多地考虑侦查的效率价值,侦查活动的主要目标定位于收集不利于犯罪嫌疑人、证明其有罪、罪重的证据,在合法地限制嫌疑人的权利的同时,不可避免地会损害到嫌疑人的合法权益。无论是从立法上还是从司法实践中,我们都不难看出刑事诉讼史对现行刑事诉讼特别是侦查程序的影响。这也是法所具有的地域性和民俗性的影响。我认为,法的这一属性应是侦查机关任意扩张侦查权,从而造成与嫌疑人的合法权利冲突的根源。
  在讨论侦查程序对嫌疑人的权利侵犯时,法学界多数是借鉴现代法制的一些作法,从司法活动缺乏实质上的独立性以及司法行政化、行政司法化来考虑。持该观点的学者认为,司法机关没有充足的司法资源、人事上受制于权力和行政机关,破坏了司法机关的独立司法性。他们一般将司法机关限定为法院,认为法院做为现代法律制度的中立机构,应具有独立和专横性,在此基础上形成的法院与被告、控诉人共同构成三方构建模式,才是合理的。他们强调“行政是国家利益的代表,司法则是权利的庇护者”,并由此认定国家赋予了司法机关太多的社会责任,行政的司法化有扩张之嫌。我认为,这种观点实际上恰恰忽视了现代法制的核心思想即法的地域性,忽视了国家性质在立法和司法实践中的作用。
  第一,做为司法机关的法院,在西方国家是保护资产阶段的利益,其判决必然为少数资产阶段的所谓“自由人权”服务,而我们国家实行的是社会主义制度,保护的是绝大多数人民的利益,司法机关也必然与行政机关一样为这一宗旨服务,受代表全国人民利益的权力机构领导。我国宪法明确规定,“人民法院依照法律规定独立行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”司法资源的配置上的矛盾可以通过国家财政计划化解,不能成为司法人员不依照法律判断的借口,行政机关也应该严格依法开展工作,但是这都不能说明我国的司法机关没有独立审判权。
  第二,从体制的角度来看,赋予某一机构新的权力也必然造成新的不平衡,甚至会使其权力膨胀、扩张,形成特权阶层,不宜监控,这与我国的国家性质是不配备的,对营造稳定的社会环境,全面发展经济也是不利的。行政机关对审判的滥加干涉,侦查机关对犯罪嫌疑人的刑讯逼供、逾期羁押等,以及法官任意实行自由裁量权,都与其实施权利时缺乏实质性的监督不无关系。从这一点出发,西方国家广泛实行的律师监督及媒介监督有可借鉴之处。其次,司法机关负有“保证刑法的正确实施,惩罚犯罪,保护人民,保障国家安全和社会公共安全,维护社会主义社会秩序”,并不代表其司法行政化,因为从心理过程来看,人们总是先产生一定的目的,然后在此基础上寻求实现目的的手段和方法。社会主义制度下的法律的实质是要保障绝大从数人的利益,只有从这一点出发才能客观公正地看待问题,辩析事情,从根本上保护每一位公民的合法权利,其所担负的任务与其中立的地位并不矛盾。
  第三,行政司法化不是中国特有的,美国的一位警察局局长就曾骄傲地说:他们是一些“万事通”,不能仅仅因为它违反了所谓的现代法治原则就彻底地否定它存在的价值。如果没有存在的必要,它也不会延续这许多年了。变革的结果是不如以前,坚决不能变;如果变革的结果是没有大多进步不如不变。假如真如他们所说,法院只是机械地依照刑事诉讼程序审查,侦查机关也只是机械地执行法院的判决,法律的实体的价值将不能限好地实现。必竟程序法的目的是更好地实现实体法的法律价值,所以我们需要地是加以必要的限制而并非要颠倒主次、非本未倒置。
  我们在解决这一矛盾时不应生搬硬套西方的现代法治原则。所谓现代法治原则归根到底是以西方国家为主加以规范的,只有在认真比较中西的异同,特别是实质性的区别以后有甄选的借鉴之,才能够真正找到解决矛盾的途径。
  三、限制侦查权扩张、保护嫌疑人合法权利亟待解决的几个问题。
  根据以上对侦查权的扩张与嫌疑人的合法权利的根源的分析,我认为限制侦查权扩张、保护嫌疑人合法权利宜从完善现有法律、填补法律空白、使法律基本原则得以落实出发,而不宜急功近利、不切实际地照搬西方的作法。
  侦查程序的基本原则是贯穿全部侦查程序,体现侦查程序的本质和基本规律,决定侦查程序的构造和基本特征,对侦查程序的立法和司法实践均具有普遍约束力的基本行为准则。它在侦查程序中保障犯罪嫌疑人的合法权利所起的作用是显而易见的,但是法学界因为侦查程序是审判的准备程序而一直未给予应有的重视,我国《刑事诉讼法》明确规定的十七项原则中则几乎没有属于侦查程序特有的原则,适用于侦查阶段的也仅有六项。这六项原则是:法律监督的原则;未经法院判决不得确定任何人有罪的原则;有权获取辩护的原则;保障诉讼参与人诉讼权利的原则;严格遵守法定程序的原则;密切联系群众的原则。这六项原则是否真正发挥了作用尚值得商榷。
  第一,法律监督原则在立法上存在“真空”。
  首先,检察机关在我国虽然被定位为法律监督机关,对对侦查机关和侦查人员的诉讼活动进行法律监督,但这种监督是不彻底的。按照我国现行刑事诉讼法的规定,检察机关对侦查机关和侦查人员的监督只有审查批捕和审查起诉两种方式,对于侦查程序中的许多违法行为,检察机关都缺乏有效的知悉途径。从司法实践来看,犯罪嫌疑人的合法权益保护的关键环节在于侦查的初期的实行强制措施以后一段时期内,这一阶段的法律监督空白无疑于纵容了侦查人员的急功近利心理。考虑社会资源的合理配置,检察机关不可能对侦查程序进行全过程亲历监督,但是在做笔录的同时进行录音,有条件的地区进行全程录像,检察机关在审查批捕和审查起诉的时候,通过这些资料以及通过加强社会监督获取其它资料审查侦查人员的侦查行为的合法性还是可行的。
  其次,人民检察院纠正侦查活动的违法行为的方法主要是口头提出纠正违法意见的发出书面《纠正违法通知书》,但是由于立法上的缺陷,无论是口头还是书面意见,都没有法定的效力,接受与否,全凭被监督方的自我约束,而法律却是无能为力的。针对无论何种监督,在监督的内容、手段、程序等等方面,都应通过立法方式予以完善。要有具体的操作程序和监督的法律效力,以及不接受监督的法律后果。这样监督权才会名符其实。
  另外,我国宪法给全国人民代表大会及其常务委员会赋予了法律监督权。但是,因其性质所限,其具体实施法律监督的行为有很大的局限性。并且,其法律监督的落实在法律上也没有得到体现,即缺乏一定的国家强制力。
  第二,相关法律或法律条文与未经法院判决不得确定任何人有罪的原则有抵触部分。这也是司法界批评行政司法化的一个主要原因,我认为实有纠正的必要。比如我国警察法第十八条规定,“国家安全机关、监狱、劳动教养管理机关的人民警察和人民法院、人民检察院的司法警察,分别依照有关法律、行政法规的规定履行职权。”实质上是把司法权赋予了做为行政机关的公安机关及其工作人员。劳动教养制度可说是我国的一个创新,但也存在着不可取之处。比如公安机关有权对那些有轻微违法行为者进行劳动教养,期限为1至3年,必要时还可延长1年等措施的严厉程序在期限上比所有附加刑和部分剥夺自由刑还长,既然“罪刑法定”,作为上位阶的刑法确立了原则,下位法相抵触的部分就应该加以纠正。
  第三,侦查机关和嫌疑人的武装不平衡致使有权获取辩护的原则、保障诉讼参与人诉讼权利的原则无法实际落实。
  在我国,侦查机关的侦查行为是依职权行使的,它具有国家强制力,而嫌疑人是没有该权利的,并且一旦被采取强制措施,包括人身自由在内的权利也会受到限制,辩护律师只有经人民检察院或者人民法院许可,并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意,才可以向他们收集与本案有关的材料。也就是说,嫌疑人在侦查程序中处于一种完全被动的地位,这就使得嫌疑人的辩护权利软弱无力,侦查机关侦查取证的公正就显得尤为重要。为此,我国刑事诉讼法规定侦查机关应当同时收集、调取犯罪嫌疑人有罪或者无罪、罪轻或者罪重的证据材料,但是侦查人员出于的职业本能,多是侧重于收集、调取犯罪嫌疑人有罪或罪生的证据材料,而忽视证明犯罪嫌疑人无罪或罪轻的证据材料。这样,本应属于侦查机关的举证责任,无疑转移到了毫无侦查能力的嫌疑人身上,为了避免此类事情发生就需要有一个有力监督,第一条所述的法律监督是一项,诉讼参与人律师的参与也是一项。
  1996年,我国刑事诉讼法将法律的法律帮助提前到了侦查阶段,现行刑事诉讼法第九十六条规定,“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起,可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告。”但是随后《刑法》第306条也增加了一项专门针对介入刑事诉讼的律师的罪名:辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪。在司法实践中,许多侦查和起诉机关都对这一罪名作扩大解释。只要在律师介入后证人证言的内容发生变化,就追究律师的刑事责任,而不管证人证言是由真变假还是由假变真,也不管证人证言的变化是否因律师威胁、引诱等非法手段所致。为了保障律师在刑事诉讼中特别是在侦查程序中能够确实履行职责,有必要建立类似于全国人大代表所享有的人身自由的特别保护权机制,如律师在刑事诉讼案件终结期间,非经法院判决不被逮捕的机制。
  第四,法定程序不够严谨,溃乏监督机制,严格遵守法定程序的原则无法得以落实。
  正如列宁所说:“一般用什么来保证法律的实行呢?第一,对法律的实行加以监督。第二,对不执行法律的加以惩办。”我国现行法律对侦查程序的违法性后果有相应的规定,但考虑方面明显不足,如对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人严重超期羁押,国家赔偿法没有赔偿的规定,责任追究也仅限于内部处理。并且在证据的采信上也仅仅局限于证据的真实上而没有采用排除非法取证原则,试问非法的程序如何能保障证据的真实性?即使是立法上确立了侦查程序违法应当承担的后果,如果没有健全的监督机制,其违法行为无从揭示,也是起不到良好的作用的,第一条和第三条中所述的法律监督机制问题是亟待解决的问题。另外,仅有以上两项监督还是不够的,要使侦查机关严格执行侦查程序,尚需赋予犯罪嫌疑人一定的权利以企与侦查机关武装平等,如《刑事诉讼法》规定侦查机关在对犯罪嫌疑人实施强制措施时,“应当把拘留的原因和羁押的处所,在二十四小时以内,通知被拘留人的家属或者他的所在单位”,“ 公安机关对于被拘留的人,应当在拘留后的二十四小时以内进行讯问。在发现不应当拘留的时候,必须立即释放,发给释放证明。对需要逮捕而证据还不充足的,可以取保候审或者监视居住。”因为犯罪嫌疑人处于弱势地位,律师在该阶段也仅限于“提供法律咨询、代理申诉、控告”,即使是逮捕时也没有辩护的权利,致使诉讼武装严重失衡。在司法实践中,大量存在犯罪嫌疑人及其家属不知因何被采取强制措施,不知羁押何处,甚至被严重超期羁押也就不足为奇了。《刑事诉讼法》对采取强制措施的犯罪嫌疑人的范围作了界定,但是其中缺少比例原则精神,致使犯罪嫌疑人所受到的强制措施甚至大于其实际犯罪时应受到的处罚。
  第六,缺乏必要的法律条文支持,密切联系群众的原则名存实亡。
  密切联系联众是我国执政的一项基本原则,有其先进性和必要性。但是,在刑事诉讼法的立法上,该原则过于空洞。既是原则就应能落实到具体的条文中,司法机关执行它是其权利,不执行它也承担一定的后果义务,但是该项原则的权利义务方面都无法很好具细化,我国《刑事诉讼法》也仅在强制措施章节中有所体现。
作者:周生军 工作单位:中原油田 E-mail:mfkinfo@163.com


重庆市劳动部关于印发《外商投资企业工资收入管理暂行办法》的通知

重庆市劳动部


劳动部关于印发《外商投资企业工资收入管理暂行办法》的通知

劳部发〔1997〕46号


各省、自治区、直辖市及计划单列市劳动劳动人事 厅局 ,国务院有关部委、直属机构, 解放军总后勤部生产管理部,新疆生产建设兵团:
为贯彻《劳动法》和《外商投资企业劳动管理规定》,指导外商投资企业合理确定职工工资收入水平,我部制定了《外商投资企业工资收入管理暂行办法》,现予印发,请按照执行,并将执行中的情况和问题及时报送我部。

一九九七年二月十四日

外商投资企业工资收入管理暂行办法

第一条 为指导中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业以下统称外商投资企业 合理确定职工工资收入水平,规范职工工资收入分配办法,使其工资收入合理、适度地增长,根据《劳动法》和有关法律、法规的规定,制定本办法。
第二条 本办法适用于外商投资企业及其职工。
本办法所称高级管理人员,是指正副总裁或正副总经理、财务负责人及参与日常管理的主要管理人员。
本办法所称实得工资收入,包括基本工资、奖金、津贴、补贴等全部工资性收入。
第三条 外商投资企业应当遵循按劳分配、同工同酬的原则,根据本企业的实际情况,依据本办法,自主确定企业内部工资分配制度。
第四条 外商投资企业成立时的平均工资水平,由董事会按照不低于当地同行业职工平均工资水平予以确定。
第五条 外商投资企业职工平均工资水平应在企业经济发展的基础上逐步提高。
外商投资企业平均工资水平的增长,应根据本企业的经济效益、劳动生产率并参考当地城镇居民消费价格指数和工资指导线等,由董事会确定或通过企业集体协商确定。
第六条 中外合资合作 经营企业没有外方高级管理人员参与管理的或外方高级管理人员的工资收入不由企业支付的,其中方高级管理人员实行实得工资收入管理办法。
第七条 中外合资合作 经营企业外方高级管理人员的工资收入由企业支付的,其中方高级管理人员实行名义工资与实得工资收入的管理办法。
第八条 中方高级管理人员名义工资由企业董事会根据同工同酬的原则,比照外方高级管理人员工资收入水平予以确定。
第九条 中方高级管理人员的实得工资收入由中方投资单位商中方企业主管部门,根据本企业内部工资制度、工资标准和本企业劳动生产率、资本收益率、实现利润等经济效益指标以及本企业职工平均工资收入水平和国家有关规定予以确定。
第十条 中方高级管理人员的名义工资与实得工资收入的差额部分,用于合资合作 企业中方职工的企业补充社会保险、职工福利和住房基金,并由企业工会监督使用。
第十一条 未在企业担任实职的中方正副董事长、董事,不得从该企业领取任何工资性收入。
中方正副董事长、董事由中方投资单位按国家经贸委《关于加强中外合资、合作企业中国有财产监督管理的暂行规定》等国家有关规定进行考核、监督、奖惩。
第十二条 外商投资企业职工工资收入总额、平均工资,高级管理人员、董事的工资收入报中方投资单位、中方企业主管部门和当地劳动行政部门备案,其中,外方人员的工资收入部分单列。
第十三条 中外合资合作 经营企业中方高级管理人员实行名义工资和实得工资收入管理办法的,按实得工资收入依法缴纳个人收入所得税。
第十四条 外商投资企业应按照国家有关规定办理并使用《工资总额使用手册》,如实记录企业工资收入发放情况。
第十五条 外商投资企业应按照国家有关规定进行劳动工资统计,并向所在地区劳动行政部门、统计部门报送劳动工资统计报表。
第十六条 劳动行政部门应对外商投资企业执行本办法的情况进行监督检查。
第十七条 中外股份有限公司依照本办法执行。
第十八条 省、自治区、直辖市人民政府劳动行政部门可以依据本办法制定实施细则,并报劳动部备案。
第十九条 本办法自颁布之日起施行。