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　　　　　　　　　　　　　　　小产权房问题研究

　王德山 姜晓林

内容提要：
小产权房是我国目前政府和社会公众极为关注的社会热点和难点。小产房的出现是多方面原因所致，但根源是我国土地双轨制。解决小产权房，必须坚持兼顾国家、集体、农民和购房人等各方利益的原则，体现党中央所提倡的和谐社会。对现有小产权房，应根据购房人的不同情况分别作出不同的处理，核发不同的产权证书。
关键词：小产权房 拆除 产权证书

Research On the Room Of Small Property Rights

Wang de shan Jiang xiao lin
(Law Department, Capital University of Economics and Business, Beijing, 100070, China)

Summary:
The room of small property right in China is currently the social hot spots and difficult which the Government and the general public is extremely concerned about. The emergence of the room of small property rights have many reasons, but the root cause is the two-track system of China's land. To solve the room of small property rights, we must adhere to take into account the state, the collective, farmers and people buying houses and other interests of all parties in principle, reflects a harmonious society as advocated by the Party Central Committee. The existing room of small property rights should be carefully demolished. People can purchase house property under different circumstances, they could be given the different issuance of certificates of property rights.
Key words: Room of small property right, Demolish, Certificates of property rights
一、小产权房界定
小产权房，又称乡产权，是指未经法定征地和审批等程序，由村集体或乡镇政府独立或与开发商（以下通称开发建设单位）联合在集体所有的土地上开发建设的商品房，因购房者无法取得法定机关颁发的土地使用权证书和房屋所有权证书，而是由村委会或镇政府给购房者颁发的房屋所有权证明，俗称小产权房。小产权房与正规开发销售的楼房相比具有如下法律特征：

（一）小产权房的土地使用不合法
依据现行法律规定，在农村集体所有的土地上兴建商品房，必须先由国家征地，并转为建设用地，再由国家出让给建设开发单位，开发建设单位向国家缴纳土地出让金等税费，开发建设成商品房后出售给购房人，由法定的政府机关颁发土地使用权证书和房屋所有权证书，确认购房人对该房屋的所有权。而小产权房是由开发建设单位直接在集体所有的土地上开发建设房屋并出售给购房人，未将集体所有的土地征用为国家用地并转变为建设用地，未办理土地出让手续并按规定上缴给国家土地出让金和税费，所建房屋因用地不符合法律规定的程序和条件，小产权房所占有的土地属于非法用地。
（二）小产权房的开发建设程序违法
小产权房除用地不符合法律规定的条件外，开发建设单位在建设楼房过程中未办理一系列法定手续。根据现行法律、行政法规规定，开发建设和出售商品房，必须“五证”齐全，即土地使用证、规划许可证、开工证、预售许可证、销售许可证等。正是因为开发建设单位未取得合法的土地使用证，开发建设单位未办理且事实上也无法办理规划许可证等相关手续，未按规定上缴给国家土地出让金和各项税费，其开发建设房屋的程序不符合法律、法规规定。
（三）小产权房无合法产权证书
根据《物权法》第9条规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力”。房屋属于不动产，即必须要经过国家规定的政府部门登记、颁发证书才依法对该房屋享有完整的所有权。另根据《城市房地产管理法》第60条及《土地管理法实施条例》第6条规定，房屋登记部门是县级以上人民政府房产管理部门。换句话说，只有县级以上人民政府房产管理部门颁发房屋所有权证书才是合法有效，其他任何单位或部门都不具有颁发的房屋所有权证书的职权。而所谓的“小产权房”并不是法律规定的政府主管部门颁发的产权证书。正因如此，村集体或乡镇政府颁发的所谓的房屋“产权证”不具有房屋产权证的法律效力，小产权或乡产权实质上无产权证书，购房者对所购房屋的所有权存在较大的瑕疵。
二、小产权房形成的原因
（一）市场需求
近几年，全国各地的商品房房价都普遍持续不断地大幅度上涨，已远远超过普通百姓的购买能力。购房者购买小产权房的理由只有一个，就是价格便宜。以北京为例，北京“小产权房”主要集中在通州、顺义、怀柔、密云等远郊区，房价多在每平方米2500元至4000元间，甚至有低至每平米1000元以下的，仅为四环内商品房价格的25%至30%，比政府推出的数量稀少且比周边商品房房价略低的限价房还具吸引力。
从购买小产权房的目的而言，大多数购买者为自己居住，只有少数购买者以投资为目的。从购买者的身份而言，除当地本集体的少数成员外，城镇居民的购买者主要有三种类型：第一类是有能力购买正规商品房（俗称大产权房）的人，但该人群毕竟是极少数，而且多以投资为目的；第二类是没有能力购买大产权房，但又不符合购买经济适用房或限价房的购房者，为了拥有自己的住房，因而购买小产权房；第三类是虽然符合购买经济适用房或限价房者，但基于其经济条件、住房的急需性、购买该类房屋的难度等原因，转而购买小产权房。
对于大多数购房只为自住的中低收入者而言，在低价与无合法产权两者之间，他们宁愿选择小产权房，以实现“居者有其屋”的梦想。根据一家网站关于“你会购买小产权房吗”的调查中，在2.5万多参与网友中，有近75%的人表示“如果价格合适，也可以接受”。 在购房者的观念中，合适的住房显然比完整的产权更重要。并且，从披露的事实来看，小产权房的交易市场正在形成，合法渠道遭禁，地下交易不止，以双方认可的潜规则贯穿其间。
正是由于房价居高，远远超过了绝大数普通百姓购买能力，而购房者强烈的住房愿望不得不更多地将目光转向房价便宜的郊区。旺盛需求又进一步刺激了小产权房的大面积地开发建设，村集体或乡镇瞅准了商机，以社会主义新农村建设的名义在集体的土地上开发建设商品房并对外销售。
（二）建设者的利益驱使
开发大产权楼房，开发商能够获得暴利。据材料显示，房地产开发商的利润率高达30%，甚至达到50%。该利润率远远高于其他行业，因此一夜之间催生了众多亿万富豪。正是由于房地产行业的暴利和购房者的旺盛需求，吸引了众多投资者投资于房地产行业，其中包括村委会以及乡镇。村委会或乡镇独自或与开发商开发建设的楼房价格虽然远远低于“大产权”楼房，但由于小产权楼盘不存在土地出让金、各项税费等成本，因此即使以合法商品房价格的30%出售仍有较高利润可得，其利润率并不比开发“大产权”的开发商低或者低多少。
总之，小产权房无论对于开发建设者还是购房者，都是有利的。但开发建设小产权房逃避了土地出让金，尤其是各项税费，国家因此而遭受很大的经济损失，且破坏了国家土地政策和法律、法规。
（三）现行土地制度是根本原因
根据《土地管理法》的规定，农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设，任何单位和个人进行建设需要使用土地的，都必须依法申请使用国有土地。除本集体经济组织成员使用本集体经济组织的土地办企业或建住房除外，开发建设商品房，同样须依法申请使用国有土地。因此，在农村集体所有的土地上兴建商品房出售，必须先由国家征地，转为建设用地，再由国家出让给建设开发单位，开发建设单位向国家缴纳土地出让金等税费后，才能开发建设商品房，向他人出售。正是这种所谓合法但却不合理的逻辑，才出现了今天所谓的小产权房问题。现行的土地双轨制度才是小产权房出现的根本原因所在。
依据《宪法》、《土地管理法》的规定，农村集体土地属于集体所有。而所有权包括占有、使用、收益和处分四项权能。但农村集体组织缺恰恰不享有处分权，要开发建设商品房，必须先由国家或者说政府征用，然后由国家再卖给开发商，由开发商建设商品房。政府一方面是农地征用的唯一合法主体；另一方面，政府又是向房地产商提供开发土地的唯一供给者。政府从两头垄断土地市场，进而进行居间经营。在此情形下，集体土地的所有者为了追求较大的利润，违背法律规定，自行在自己所有的土地上建设商品房向他人出售。因此导致了所开发建设的商品房成为非法，购房者无法取得政府颁发的房屋产权证书。
从中国现行法律对集体土地所有权制度的规定可以看出，集体土地所有权和使用权并不具备完整的权益。无论是村集体还是农民个人，从法律上都只有利用这些土地从事农业的权利，要从事非农产业则必须先出让给国家，转变为国有土地。这种制度框架，把集体土地和国有土地划分为两个权益不平等的阵营。而随着市场经济的发展，土地作为一种资产的商品价值逐步得到显化。集体土地被征用的供给价格和土地的市场价格差距巨大，同时具有一定的被动性。这种价值的显化过程给残缺的集体土地使用制度带来了潜在的获利机会，集体土地所有者受利益机制的驱动产生了以超法律的形式主动进入土地供给市场的动机。 基于此，现行的法律制度或用地体制才是小产权房产生的根本所在。
土地是不可再生的自然资源，为了严格控制农用地非法使用，国家对农用地转为非农业用地进行严格控制是必须的，无可厚非。但是，如果将农用转为建设用地必须先卖给国家或者说政府，既非必须，也不合理，因为其结果同样是农用地转为建设用地，同样是农地的减少。如果单就保护耕地而言，集体土地的所有者在其所有的土地上开发建设商品房占用了耕地，但同时也应该看到，大产权房不是空中楼阁，同样占据着中国的土地，包括耕地。所以，禁止小产权房是为了保护耕地的理由根本不能成立，纯属“掩耳盗铃”。
三、现有小产权房的处理原则
关于小产权房的利与弊，众说纷纭，褒贬不一，有人叫好，有人痛斥。笔者认为，关于小产权房的利弊都是非常明显的，再述说其利弊已意义不大，目前面临的核心问题是如何解决。
目前，小产权房在全国各地已是大量存在。以北京为例，小产权房已占北京商品房交易量近20%，在通州、房山、石景山、大兴等地区，已成片开发并形成了较大的规模，购房人数众多。 政府以非法建筑全部拆除显然是行不通的，事实上亦做不到。即使全部强制拆除，归根结底，浪费的仍然是国家钱财。目前，党中央国务院一再强调社会稳定，建立和谐社会。处理小产权房已不仅仅关系到小产权房的开发建设单位，最关键的是它已涉及到成千上万家购房者，加上购房者的利害关系人更是不计其数。如果处理不好，必将引发社会问题，激化社会矛盾，有悖于建立和谐社会的大政方针。因此，如何妥善处理现有的小产权房，杜绝以后继续出现是一棘手的问题。本人认为，对于小产权房的处理，应坚持以下原则：
（一）维护国家利益，兼顾他人利益原则
小产权房因未向国家缴纳土地出让金，更重要的是没有如同正常开发建设的商品房一样，缴纳各项税费，给国家造成了巨大的经济损失。因此，对于小产权房应缴纳的各项税费必须缴纳，以维护国家利益是社会公共利益。
但是，在维护国家利益的同时，必须充分考虑和兼顾集体、农民、购房者的各方利益，不能以维护国家利益为名而损害他人的利益。国家利益、集体、农民、购房者的利益应放在同等的位置给与保护。
（二）维护农民的利益
土地是农民乃至全民赖于生存的根本，农民在整个社会阶层中又属于弱势群体。无论采取何种方式或手段处理小产权房，必须充分考虑失地农民的切身权益，最大限度地保护其利益。农民的权益不能得到很好的保护，同样将引发社会问题，给国家和社会造成不必要的负担。
（三）考虑购房者的利益
购买小产权房者人数众多，而且绝大多数因买不起合法的高价商品房才转而购买无合法产权证书的房屋。许多购房者可能为此花费了一生的积蓄，购买能够买得起的房子，实现有套自己的居所，应该说他们并无过错。因此，在处理小产权房时，购房者的利益同样应给与充分的考虑，尽可能使其免受伤害，至少应降低到最低限度。
（四）小产权房不拆除为基本原则
【关 键 词】舆论监督 审判独立 新闻自由 审判公正
【内容摘要】传媒与法律的关系折射了新闻自由与法律规制的恒久性课题。传媒与法院的关系反映了舆论监督与审判独立的对立统一关系，折射出新闻自由与审判公正作为现代民主社会基本社会价值的功能互补与冲突调和，深度反映出自由与法治的固有张力在现代社会的延展。新闻追求自由，审判追求公正，两者价值取向的差异决定了两者需要在冲突中调整，在对立中统一。在我国向法治社会转轨的历史时期，新闻自由与审判公正之间要保持适度张力，两者要以法律为均衡点实现双向调整。传媒要加强行业自律，监督法院，应以促进审判公正为目的；法院要树立民主理念，尊重传媒，应以保证新闻自由为旨归。

新闻自由与审判公正是现代民主法治社会两大基本表征，从法理上厘清两者关系，无论是在理论法学还是在应用法学都是重点课题，笔者不揣冒昧，著文就两者关系与专家学者探讨。
一、新闻自由与审判公正是现代社会的基本价值，位阶上具有同等性，功能上具有互补性
在任何实行民主政治和法治的社会中，新闻自由(free press)和和审判公正(fair trial)皆为国家和社会生活中两种不可缺少的基本价值。正如美国联邦最高法院布莱克大法官所言："言论自由与公平审判是我们文明中两种最为珍贵的权利，实在难以取舍。"新闻自由与审判公正是现代民主法治社会两种同等重要且不可替代的基本价值，在一个传媒与法院的功能分化较成熟的社会，两者在各自的领域中承载着独特的社会功能，同时相互之间又存在着规约和互补，共同服务于实现社会进步的终极目标。
（一）新闻自由的社会功能重在促进民主，保障人权，监督公权
新闻自由是指国家通过宪法或相关法律条文保障报刊、电台、电视台、网络等传媒采集、发布、传送和收受新闻的自由，公民通过新闻传播工具发表自己对社会各种问题的意见、批评以及在科学研究、文学艺术创作及其他文化活动中的创造成果的自由，是公民表达自由最为重要的表现形式。新闻自由的社会功能主要表现为：
1、促进民主。近代传媒诞生之初，其基本职能仅仅是传播信息。资本主义生产方式的出现，客观上造成了对工商业信息乃至政治信息的大量需求，从而刺激了传媒的发达，这就为启蒙时代和资产阶级革命的来临提供了广阔的思想传播空间，在资产阶级革命中，代表资产阶级利益的传媒开始逐步反对、批判强大的封建中央集权制，并致力于监督国家权力的行使，从而使传媒中的民主因素得以萌芽。这一时期的传媒成为社会与民众的代表，它通过新闻报道、报刊评论等方式反映民众的呼声与要求，在某种程度上成为民意的重要表达方式。经由资产阶级革命直至今日，主权在民已经成为国际社会的共识，新闻舆论代表人民的声音，任何强权都必须尊重新闻舆论，否则便无法维持其存在。新闻自由到各国宪法和法律的保障，成为宪法权利，国家通过各种方式保障公民这一基本权利。而公民则通过新闻自由的有效途径充分行使宪法赋予的言论自由权、批评建议权和知情权等民主权利。
2、保障人权。1948年，联合国通过了《世界人权宣言》，人权被认为是彻底的、纯粹的、人之作为人，人之只作为人就应享有的权利。或概括为"人类做人的必要的条件"揭示出了人权作为自由的人和作为社会的人所不能缺少的东西，离开这些条件，人也就不成其为人。人权是基于维系社会存在而产生的权利，是一切权利与权力之源。首先得到满足的是生存权和发展权，在此基础上产生了其他社会权利，表达自由权即是其中之一，而要有效地行使思想表达自由，就必须借助于一定的传媒，并拥有知悉政治国家和市民社会的信息的权利。基于此，便衍生了新闻自由权和知情权。传媒是大众行使思想表达自由和知情权的载体和代议性的组织，传媒应属于人人，但人人不能办报。社会个体把自己的言论自由权浓缩转化为新闻自由权委托授权给供职于媒体从业的记者、编辑行使。它们在很大程度上代表民意，在反映公民诉求，保障基本人权方面发挥着公民个体难以企及的重要作用。
3、监督公权。代议制民主使主权享有者和主权行使者实现分离，因此，监督尤其是新闻舆论监督就成为必要。舆论监督是新闻自由的核心内容，新闻存在的价值并不仅仅去描述，去报道某一客观事件或某一突发事件，而更重要是帮助该国公民透彻的、明晰的了解自己国家的具体局势。监督公权力的运行过程以及行使公权力人物的言行，帮助一国的公民更好的参政议政是新闻舆论权的主要职能，因此新闻舆论监督权在西方被称为立法、司法和行政权力之外的第四权力。传媒具有第四权力，其力量并不来自于自身，而是其背后的大众，传媒本身并不当然代表真理或正义，但它客观上扮演了一个无法替代的社会角色，即公众代理人的角色。作为联系公共权力与大众的桥梁，以新闻媒体的广泛性、及时性、公正性，以舆论的影响力向社会和公众发布应知情的信息，来表达人们对公共权力领域的批评、意见和建议，进而通过民意的力量来约束权力的滥用，遏制权力的腐败，实质上是新闻舆论监督影响到群众舆论监督，最后通过民众的力量实现监督公权的最终目标。
（二）审判公正的社会功能重在分配正义，实现公平，维护秩序
公正审判是指法院要严格贯彻法定的审判原则、审判制度，严格执行法定的审判程序，充分保障当事人及其诉讼参与人的诉讼权利和其他合法权益。公正是审判工作的最高的追求目标，审判独立和审判公开都是实现审判公正的途径和手段。审判公正包括实体公正和程序公正双重内涵，其中实体公正主要指案件事实真相的发现和对实体法的正确适用，程序公正主要指司法程序具有正当性和合理性，当事人在司法中受到公平的对待。审判公正的社会功能主要表现为：
1、分配正义。正义是个关系范畴，存在于人与人相互交往组成的社会关系网络中。公平在很大程度上是静态的主观认识范畴，而正义则是一个动态的客观分配过程，表现为按一定的标准来寻求各种价值得以共存的条件，并在两种价值发生冲突不得兼得时确定如何取舍，分配正义就是在涉及利害关系的场合里把"各人应得的东西归予各人。"审判正义的实现就是要通过审判处理纠纷，保证社会成员能够按照法律规定的方式，公平地实现权利，平等地履行义务，并及时受到法律的有效保护，主要包涵了合法合理、及时高效、程序公正等方面的内容。正义有过程正义和结果正义之分，过程正义即法官在诉讼中坚持独立、公开等审判原则，让那些其利益可能受到裁判结果影响的人充分而富有意义地参与到裁判结果的制作过程中来,从而对裁判结论的形成施加积极有效的影响；结果的正义即不但要,对每个人具体的正义要求给予重视(如被告人请求法院提供法律援助;要求不公开审理涉及个人隐私、商业秘密的案件等等)，保证每个公民的一般正义要求即平等、自由和人权(这些都是司法主体性理念的基本要求和特征的核心内容)得以实现，而且要实现立法者的本义，还要保证公共利益和社会的稳定存在，理性的法院和理性法官有时需要在两者之间实现平衡，在个人利益之间、个人利益和公共利益之间分配正义。
2、实现公平。公平和效率是审判工作的两大主题，理论界和实务界在审判工作中多坚持"公平优先，兼顾效率。"，公平无疑要高于效率。公平是一种有条件的平等，这种平等是人们从自身利益出发,对社会经济关系的一种主观认识,它表现为人们创造社会价值与享受社会价值应具有的对应性和均衡性,为大多数社会成员普遍并为国家所认可。审判中实现公平就是要在实体上实现同等情况同等对待，裁判在诉讼两造之间不偏不倚，居"二端之中值"；在程序上当事人地位的平等性，即法官居顶，原被告双方对等居下的等腰三角形，并且法庭保证给予当事人的诉讼权利相等或对等。法官的中立性也是公正应有之义，即法官与案件的利益无关性（利益相关则回避），法官的情感自控性，避免任何情感影响和先入为主判断。
3、维护秩序。秩序主要指社会秩序，表明通过法律机构、法律规范、法律权威形成的一种法律状态，自由、平等、效率等法的基本价值都要以秩序为基础，没有秩序为依托，这此价值的存在应受到威胁或没有保障而存在的现实意义。秩序要以合乎人性、符合常理作为其目标，社会秩序作为一种统治秩序更要以符合法治为前提，正是在此意义上秩序等同于规则。审判就是通过司法手段来维护惯常的行为规则模式，维系一定社会的有序状态，这是由社会的现实需要和审判的职能决定的：一方面,随着改革的逐渐深入,社会利益的日益多元和分化,各种社会矛盾呈现出逐渐上升的趋势;另一方面,随着公民权利意识、法律意识的增强,越来越多的人采取法律手段来解决各种矛盾和问题,越来越认可诉讼是解决社会冲突的有效办法。审判是化解和解决社会矛盾和冲突的理性机制，现代社会选择了公力解决(司法)的方式,以避免由私力救济所带来的社会非秩序化和混乱，法院根据法定职权和法定程序，具体应用一系列细致的、处理各种具体矛盾和争执的规则解决案件纠纷，调处各种利益矛盾和对立，维护和谐稳定的社会秩序。
（三）在功能互补中推进自由与法治
个人自由与公共权力的张力充斥了整个阶级社会，自由与法治构成现代民主国家的基本价值基础。自由体现了人最深刻的本性，法治体现了人类理性治理社会的需要，自由是法治的目的，法治是自由的保障。新闻自由与审判公正深刻体现了自由与法治的辩证关系：新闻自由价值基础是自由，离开自由，新闻传播就推动了根基；新闻又是传播自由的渠道，离开新闻，自由就难以向深度和广度传播。审判公正的价值基础是法治，代表社会正义的最后一道防线，捍卫法律的正义，限制公权的滥用，保护私权的行使。功能上两者的差异显而易见，前者通过主导社会舆论的形成来引导和影响人们的行为；后者通过主导法律的实施来直接规约人们的行为。正因为差异，两者才会发生相互作用，对立互补。传媒以舆论的方式对与其价值目标相容的审判行为予以支持和赞许，对审判权的滥用与腐败予以有效的监督，促其在法治的轨道内公正司法；在现代民主国家，审判独立表现为相对独立，受制于立法与传媒，立法仅在制定法律环节决定着审判的根据、内容和程序，对个案监督受到严格限制。而传媒则对整个审判过程发表意见，引导舆论，影响力在某种程度上大于立法，传媒监督审判成为司法现实，而实现审判公正也需要监督，尤其是传媒的监督。同时法院在通过具体审判活动保障传媒新闻自由，维护其合法行为的同时，对传媒的非法行为如危害国家安全、泄露商业秘密、侵犯公民隐私等行为进行司法监督。因此在一个传媒与审判的功能分化较成熟的社会里，二者相相辅相成，相互制约，在互补状态中保证着自由与法治的实现。
二、传媒与法院基于价值特性、运行机理不同、缺失错位等原因导致新闻自由与审判公正在现实中发生冲突
新闻自由与审判公正是民主社会弥足珍贵的两大基本价值，从应然的层面而言，两大价值应当是相辅相成，良性互动的。但在实然的层面两大基本价值却冲突不断，关系紧张，多是处于非良性互动状态。其中在传媒与法院的现实冲突中，有两个问题较为引人注目，一是传媒对法院审判行为的自由批评与法院公信力之间的冲突;另一是传媒对终审前案情的报道、评论与法院独立、公正审判之间的冲突。冲突原因非常复杂，主要有：
1、价值特性不同蕴涵着对立冲突的因素。新闻追求自由，代表民意，通过主动介入现实生活通过主导社会舆论发挥社会影响力；而审判追求公正，代表理性，具有中立性和被动性，通过法定程序依法主导法律实施来解决社会纠纷。两者的价值性质不同蕴涵着对立冲突：传媒报道的自由性原则与审判的独立性原则的冲突。传媒依据宪法权利有新闻采访与报道的自由、发表意见和进行批评的自由，而法院依据宪法有独立审判的权力，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。这就要求一切主体包括传媒在内不得干涉或影响审判的独立；传媒的猎奇性与审判的严肃性的冲突。传媒的职业特征就是报道动态的事物,追逐新奇的事情。报道和评论在语言上力求通俗易懂、标新立异、扣人心弦；；而审判则要严格按照法律规定的权限和程序去解决问题，裁判文书讲求用词严谨、规范,前后一致。司法裁判不考虑社会公众的心理因素,只服从于法律,只注重是否符合法理；而传媒报道则要迎合民意的呼声和表达。在片面追求轰动效应、提高发行量和收视率的利益驱动下,传媒可能会对某些案件或事件的情节过分渲染、炒作或妄加评论。这显然与司法的严肃性格格不入,两者产生矛盾和冲突也就在所难免；传媒报道的及时性与审判的程序性的对立冲突。新闻重在求新求快，最好在现场报道，如此才能反映传媒所报道新闻的应有价值；而审判重在求稳求慎，过程和程序具有很强的特殊性,每一个环节、每一个步骤,必须严格按照法律规定的程序运行,严格程序是审判公正的保证。司法独立因信奉法治至上而具有排斥新闻监督的天然倾向，而新闻自由因有民意为依托而对司法独立存在天然侵犯的冲动，现实生活中传媒任何不适当的介入,有可能干扰到审判程序的正常运行，不合时宜的报道可能对诉讼公正产生消极影响。
2、运行机理的差异是二者发生冲突的重要原因。传媒基于自身生存和发展的功利动机一般积极主动搜集各种素材，得到新闻素材，采访当事人，记载事件过程，对采访内容进行整理，形成传播方式，继续扩大传播覆盖面和社会影响力；法院则是基于不告不理原则，受理起诉，立案后首先依据证据确认事实，再发现具体案件可适用的法律规范，进而从法律规范所要求的要件中去寻找有法律价值的事实，继续按照审判逻辑，以法律规范为大前提，以案件事实为小前提，推理得出判决。在法治国家，审判是解决社会纠纷的最基本的、也是最后的合法手段。它具有的终局性，必然要求公正性，而公正性要求以审判独立为前提，审判要相对封闭运行，与社会保持适度的隔离，相对隔绝各种公共权力、社会势力、社会情绪对法官的指令、干扰和影响，以使法官遵从法律实现自由心证独立审判。同时民主法治国家不同于独裁专制国家，它不能搞司法神秘主义，所以审判是独立不独行，要实行公开审判，以公开促公正。审判公开使传媒得以介入，进行采访、报道和评论，而审判活动中的诸多案例又很能引起读者的关注，也成为新闻热点。传媒在通过舆论监督的压力促进审判公正的同时，对案件的渲染、煽情等新闻操作也会干扰审判的中立性，进而影响审判独立，最终不利于审判公正的实现。
3、现实生活中二者的缺失错位导致对立冲突发生。发达国家由于现代传媒的发展和司法独立的确立较早，传媒与法院各自的社会职能分化得比较成熟，冲突问题发现得也早，因此发展了较全面、成熟的规则，传媒与法院各安其位，预防在先，冲突较少发生，发生后也得到及时调处，所以新闻自由与审判公正的关系相对和谐。在中国社会,传媒与法院自身的发育都远未成熟,都处于探索与改革之中,都只能作为一种尚在发展中的社会力量而存在。因此我国的传媒与法院的关系相对于西方来说较为紧张，新闻自由与审判公正之间的矛盾冲突较突出。从传媒方面来看，多有官方或半官方的性质，被赋予了媒体以很强的政策导向性,受政治环境影响大,依托强大的政治权威为后盾,具有了解决纠纷的能力,影响力大。部分当事人借助传媒力量扩大声势，操纵舆论，对审判工作施加压力。而一些即将进入司法程序或正处于司法程序中的未决案件,经其具有倾向性的报道评论后, 得到有关领导的重视并作了批示就已为最终审判结果定下了基调。传媒舆论监督的功能被不恰当地扩大成"干预功能"后,就蜕变成了"媒体审判"。从法院来说，由于法官的素质相对较低，一些地方距离审判公正还很远，司法腐败还不同程度的存在，法院和法官的公信力还不强，司法不公使人们对通过司法寻求正义产生了极大怀疑甚至丧失了信心，寄希望于用公众舆论来维护自己的权利，因而媒体也就成为司法不公的替代救济手段。同时部分法院还不习惯接受舆论监督，以各种借口阻止传媒介入审判活动，实质上是妨碍了新闻自由。
三、以法律作为传媒与法院互动的均衡点，通过制度创新实现新闻自由与审判公正平衡
法律是最低限度的道德，是社会正义的底线。尽管同一事件传媒公开报道和法院审理判决的逻辑起点和标准经常是不一样的，二者对同一事件得出的价值判断和结论会有差异和距离，但是在国家法律的平台上传媒与法院可以在冲突中实现价值平衡，法律在新闻自由与审判公正之间形成并保持适度的、合理的张力。我国目前新闻立法同发达国家相比还比较落后，但随着国家经济文化建设的推进，新闻法律法规会逐渐健全，新闻自由与审判公正会在法律的平台上实现良性互动。在立法空白期，需要传媒与法院加强自律，协调关系；相关主管部门还大力推进制度创新，要依靠制度理性来协调新闻自由与审判公正的辩证关系。
1、新闻自由与审判公正之间要保持适度张力
世界上没有绝对的个人自由，自由的边界是法律，法律就是新闻自由扩张的边界，也是审判公正的渊源，法律是两者权利与权力扩张、对抗、冲突的均衡点。我国正处于人治社会向法治社会的转型期，新闻自由与审判公正关系紧张，从表层上看是于中国关于新闻媒介的法律法规仍不健全，从深层上分析是新闻自由和司法公正这两种民主社会的基本价值在中国仍然处于缺失和错位状态。就审判而言，"理性的法院"和"理性的法官"在现实生活中实不多见，司法腐败还在损害着审判的公信力，需要用舆论来监督审判，而舆论监督是新闻自由的最重要内容，必须要保证新闻自由在审判领域的适当空间，通过新闻自由来监督审判，确保公平正义的实现。法院和法官应慎重行使审判权力，在将正义感情植入判决时，要体现出实践理性，对判决进行法理证成，通过规则解释来塑造公正。审判独立必须伴随审判公开，法官的自由心证也需要外界监督，要保证新闻自由的合法行使，不允许随意借口独立审判而过度限制新闻自由；[6]同时，传媒与法院应保持安全距离，必须给法院留出审判独立空间，新闻自由权利不能入侵审判独立权力。传媒要监督有度，到位而不能越位，更不能干预审判。传媒应加强行业自律，在新闻活动中保持客观公正立场，对案件事实做出客观报道，对未决案件不发表倾向性意见，更不能对案件处理作决定，不能误导受众对法院和法官施加舆论压力和影响。对越位者法院应保留追究传媒及其责任者的权力。
2、传媒监督法院，应以促进审判公正为目的
传媒监督法院应以追求审判公正为目的，而不是轰动效应，所以新闻自由必须要建立在事实与法律的基础上，实现客观真实与法律正义的有机结合。要达到此目的，传媒自律，主管部门应加强新闻制度创新：一是建立以党报党刊为主体的多元化传媒格局。中国传媒不仅是党和政府之喉舌，也是监督之剑，既要担负着传播主流意识形态的使命,又要担负着舆论监督的使命,目前应逐步放开对后一使命的种种限制,扩大媒体的监督空间。具体来说,就是要建立以各级党委和政府的机关报为主,以社会各集团的报刊为辅,以民报为补充的多元体系的办报格局，在坚持宣传主旋律的同时扩大民意基础，强化对行政、检察、审判等公权的监督；二是传媒应配备法律顾问，做好法律把关。新闻单位应参考美国和法国配备法律顾问等专门的法律事务人员，条件不具备的可聘请律师为法律顾问，同时还应该提高记者等媒体人员的法律素质，以免对司法活动产生不必要的重大误解。经过专门的法律事务人员或者说高素质的记者群对即将刊发的文章进行审查，防止可能影响独立公正审判或者侵权的报道流向社会；三是遵守现行传媒法律法规，做到依法监督。现行传媒法律法规零散分布于宪法及各部门法中，主要有关于保护公民、法人权益方面的规定、关于国家安全和保密方面的规定、关于加强媒体管理的规定、关于禁止新闻报道过程中不正之风的规定;五是关于违纪违规的警告制度和监督制度、国际法和国际性条约中的相关规定等，传媒从业人员应认真学习，做到学法、知法、用法，依法监督审判活动；四是监督要做到无为无不为。对涉及国家安全、商业秘密、公民隐私名誉等的审判活动，传媒监督要慎重，对不公开审判的案件不能随意报道，否则要承担相应的法律责任；对公开审判的案件要选择有社会影响力的，关乎社会公正的重点监督，如审判机关内部机制和审判人员非职务违法行为的监督,尤其是监督审判机关内部机制所存在的一些深层次的问题，对审判机关、审判人员职务行为的监督,尤其是对司法腐败现象进行揭露，是对干预司法机关独立办案的外部势力实施监督,为司法独立和司法公正创造一个良好的外部环境；五是传媒要履行客观性义务，尊重客观事实。传媒要坚持感性与理性的结合，将维护公正的精神融入到客观求证上来。传媒的客观性义务就是要传媒要尽量掌握第一手资料，对第二手资料要尽审核责任，要保证所报道或监督的事实必须绝对真实,所涉及的时间、地点、人物、事件、原因、结果必须真实无误,所反映的背景、环境、过程、细节、人物语言等必须真实可靠,同时对所反映的事实在整体概括、评价、分析时必须符合客观实际。传媒要规范自身的行为,就要时刻记住自身的位置与职责,要给自己的角色作准确的定位,做独立、公正、超脱的旁观者,树立距离意识,保持足够的冷静,不急于做评断、下结论。
3、法院尊重传媒，应以保证新闻自由为旨归
法院应认识到传统介入审判活动不可避免，这是因为司法过程所蕴含的丰富内容以及司法过程所显示的刺激性，对媒体具有永恒的吸引力。司法实践所衍生的事实与问题从来都是传媒关注的热点。法院应正视并尊重传媒的新闻自由权利，并以此为压力和动力，通过外部监督与内部制约的有机结合促进审判公正。尊重新闻自由的具体措施是：一是尊重新闻自由权利与公民知情权，履行法院和法官应当忍受的义务。法官是专职的法律人，而传媒与公民不是。传媒与公民从非专业角度探寻的是客观真实，原本发生的，在意识之外，不依赖人们的主观意识而存在的现实事实；法官查明和认定的是法律真实，是能用证据证明的客观事实。在审判中，裁判者眼光往返流转于诉讼两造之间，运用证据规则、逻辑法则、经验常识对证据去伪存真，得出对案件事实的认定。客观事实没有合法有效的证据证明，法院就不能对客观事实予以确认，从而导致主张该事实发生的当事人败诉。在这种情况下，新闻媒体往往从客观事实的角度进行分析和评判，指责法院司法不公。这对法官来说是极为苛刻和不公平的，但法院和法官要尊重新闻自由权利和公民知情权利，承担必要的忍受义务，传媒有权利进行报道、评论，而不论结果如何，被调查者不能因此而获得名誉权的法律保护，因为宪法赋予了公民对法院和法官的批评建议权。传媒对法官的批评是出自善意时，即使有一些小的偏差，法官也应当容忍，要求百分之百的真实就可能完全扼杀新闻自由。二是完善和落实审判公开制度。审判要真正公开，案件审理过程、证据以及如何形成判决等通过媒体报道，呈现在公众面前，让公众看到法院就是依据这些证据作出判决的。除法律有明确规定外，法庭也不能随意拒绝新闻媒体对法院审理案件的接近和报道，对于在法庭中公开的证据和材料也应当允许报道，而且法庭也不得随意将案件不公开审理以拒绝新闻媒体的接近，从而影响到公开审理这一基本审判制度。法院要保证做到凡公开审理的案件均应准予媒体采访报道；鉴于法官不得接受采访，要完善专职新闻发言人制度等方式，建立与媒体对活的常规渠道；对审理的各类重大、典型或社会关注的案件情况以及法院重大改革措施、调研成果等情况，将召开新闻发布会，主动向社会公布，并同时就有关法律问题、背景情况进行相关说明、解释；依法应予公开的司法文件均应允许媒体机构查阅；建立裁判理由说明制度，并在判决书上公开；对在社会上有重大影响的案件，应给予媒体某些特殊便利，配合媒体适时报道进展情况；三是法院通过事先约束或事后救济手段消除传媒滥用新闻自由权利造成的不良影响。法院通过法律和契约与传媒订立审判报道活动规则进行事先约束。法院鼓励媒体在自愿的基础上，与法庭和律师签署各方都能接受的协议，确定采访和报道刑事案件的准则。通过协议，媒体既可以在获取报道素材方面得到司法部门的支持和帮助，又可以尽量避免因不当报道而受到法律的制裁；争取立法赋予法院必要的措施或灵活利用现有法律消除传媒审判的事后不良影响。法院可通过延期审理、变更管辖、易地审判等方式以消弭传媒的不当影响对于发生法律效力的判决，如果确有证据证明媒体的审前报道造成了对被告人不利的判决结果，那么，即应启动审判监督程序予以变更。我国由于刑事诉讼法明确规定了生效判决的再审程序，故司法实践中对确有证据证明媒体的审前报道可能对被告人造成了不利判决结果的，可以启动再审程序重新进行审理。

【参考文献】
【1】参见张剑秋、郭志媛：《传媒与司法的辩证关系》[J]，载《学习与探索》2003年第3期。
【2】参见张宗亮：《传媒监督、司法公正的冲突与平衡》[J]，载《理论学刊》2006年第7期。
【3】参见张志铭：《传媒与司法的关系-从制度原理分析》[J]，，载《中外法学》2000年第1期。
【4】参见贺卫方：《传媒与司法三题》[J]，载《法学研究》1998年第4期。
【5】参见顾培东：《论对司法的传媒监督》[J]，，载《法学研究》1999年第6期。
【6】参见谭世贵：《论司法独立与媒体监督》[J]， 载《中国法学》1999年第4期
【7】参见程竹汝：《传媒的公共问责功能与司法独立》[J]，载《政治与法律》 2002年第3期


天津市滨海新区大港人民检察院 赵 刚