您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律论文 »

中央银行独立性的法律思考/闫海

作者:法律资料网 时间:2024-05-29 20:45:33  浏览:8274   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载
中央银行独立性的法律思考中央银行独立性的法律思考
闫海 石桂峰
2000年8月11日,日本银行金融政策委员会经过八个小时激烈争论,决定将银行间无担保隔夜拆借利率从0.02—0.03%诱导至0.05%。①
鉴于本次利率调升范围与幅度不大,经济层面影响相当有限,因此决定自身的象征意义更值得思考,这不仅结束了自1999年2月起已实行18个月零利率政策,为日本十年来地首次加息,而且是1882年日本银行成立百年来第一次独立行使货币政策决定权。如果再考虑该项决策背景,即日本政府要员和部分自民党高层频频露骨施压,要求日本主银行不要结束零利率政策,那么日本银行在与政府较量中顶住压力,达成其总裁速水优宣称地“决定利率的是我们”的目标,艰难地捍卫1998年新日本银行法赋予的中央银行独立地位的行为具有重要历史意义——8月11日堪称日本银行的“独立日”。笔者也因此思考中央银行法律地位,即独立性问题,并试图对我国中央银行独立性的法律制度进行反思。
一、 中央银行独立性的国际比较
与中央银行制度建立、发展、完善的历程相一致,关于中央银行独立性的认识也存在从无到有,去异趋同的演进。初期的中央银行大多数具为政府提供资金的政府银行和拥有乃至垄断货币发行权的发行银行双重性格,因此人们担心,一个被政府控制中央银行可能无节制供应货币以满足政府的贪梦的需求。历史证明这不是杞人忧天,第一次世界大战中,中央银行为向政府提供战争资金而滥发纸币,引发严重通货膨胀,金本位制也因此一度停止运行。于是1920年布鲁塞尔国际金融会议作出决议:“中央银行必须不受政府压力,应依据审慎的金融路线而行动。”1922年热那亚国际金融会议,重申上述宗旨,但是由于金本位下中央银行职能和影响的局限,独立性的认识也停留于较低水平。②三十年代经济危机席卷全球,主要资本主义国家相继实行凯恩斯的国家积极干预政策,主要手段是财政政府,相应地货币政策则是从属财政政策的配套措施,于是中央银行独立性也无从读起,二战爆发,各参战国中央银行再次成为战争政策的工具,其独立性也就丧失贻尽。直至战后,各国总结经验教训逐渐感悟到保持本国币值稳定以及长期经济稳步发展,必须存在一个相对独立的中央银行,并形成大致以下四种模式:
(一)
中央银行直接对国会负责,具有较强独立性,德国、美国等最为典型。《德意志联邦银行法》规定德意志联邦银行是公法意义上的联邦直接法人单位(第2条),联邦银行的中央银行理事会和执行理事会,享有最高联邦政府职能机构地位(第29条),并明确规定联邦银行与联邦政府的关系,在对其职责的执行不受侵犯条件下,德意志联邦银行必须支持联邦政府总的经济政策,在行使本法律赋予的权力时,联邦银行可以不按联邦政府的指示(第12条)。
美国中央银行制度颇具特点,由于分权制衡的法律政治理念和联邦制的宪政架构,联邦政府的1811年、1836年两次组织设立中央银行先后失败,于是形成现在的通货监理署、联邦储备系统、联邦存款保险公司的联邦一级的三大机构分享中央银行职能,其中依据1913年《联邦储备法》建立的联邦储备系统行使制定货币政策和实施金融监管的双重职能最类似于中央银行。依据有关法律规定美联储作为与政府并列机构直接向国会负责,除个别情况下总统可对其发号示令外,任何机构或部门均无权干涉。此外美联储享有资金和财务独立权,并且独立自主制定和执行货币政策,进行金融监管,具有极大地权威性,并且因为货币政策制定的技术性和不透明性,美联储实际拥有不受国会约束自由裁量权,而成为立法、司法、行政之外“第四部门”,其总裁亦被称之为“第二总统”
(二)
中央银行名义隶属财政部,但具有相对独立性,英国最为典型。素有中央银行鼻组之称的英格兰银行是由伦敦城一个商人集团于1694年出资设立,成立伊始为英国国王威廉三世提供贷款、筹集军费和政府开支,并且为了延长货币发行的营业特许证而与政府建立密切联系,充当政府资金提供者。1844年《银行特权法》(又称Peel’s
Act)始赋予其中央银行部分职能,直至1946年《英格兰银行法》将其收归国有,才完成英格兰银行由私营银行向中央银行演变,并且在财政部指导下享有统治银行系统的权利,《1919银行法》则正式将银行监管职能权授予英格兰银行。尽管法律上英格兰银行隶属于财政部,但是实践中,财政部一般尊重英格兰银行决定,英格兰银行也主动寻求财政部支持,而互相配合,几乎未发生“独立性”危机。1997年5月《英格兰条例》修改,又在法律上承认英格兰银行的事实上地独立地位,使之向第一种模式转化。
(三)
中央银行隶属财政部,独立性较小,韩国以及1998年以前日本较为典型。韩国的中央银行职权受到财政部较大干涉,无法实现对商业银行有效监管,这也造成韩国金融危机一个重要因素。
日本是高度行政集权国家,日本政府拥有较大经济管理、调控职能和权限,日本银行成立之日起一直绝对服从政府,听命于大藏省的指令,大藏大臣对日本银行享有业务指令权、监督命令权、官员任命权以及具体业务操作监督权,金融政策委员会对存款准备金设立、变更和废止城市中利率最高限额调整要听从大藏省管理。③但1995年日本住专危机以及大和银行事件暴露该体制弊端,因此1998年4月日本国会通过《改正日本银行法》,以法律形式确认中央银行独立地位,实现向第一种模式转化,这也是文首日本银行和政府零利率政策之争的肇端。
(四) 中央银行隶属于政府,与财政部并列,我国中央银行制度为该类型,见下文的详细剖析。
二、 我国中央银行独立性的法律制度
我国中央银行——中国人民银行是1948年2月1日新中国成立前夕,在石家庄合并华北银行、北海银行和西北农民银行基础上成立的,随着全国解放,各解放区的原有银行以及旧中国的“四行二局一库”先后改组为中国人民银行分支机构。其后在长达30多年大一统银行体制下,中国人民银行执行中央银行和商业银行双重职能,无独立性的规定,甚至“文化大革命”期间一度被并入财政部。1977年11月国务院决定恢复成立中国人民银行,1983年9月17日,国务院发布《关于中国人民银行专门行使中央银行职能的决定》,中国人民银行作为我国中央银行,原中国人民银行办理地工商信贷和城镇储蓄结算业务均由新成立的中国工商银行承办。1986年国务院《中华人民共和国人民银行管理条例》第一次以行政法规形式赋予人民银行作为中央银行的法律地位,即中国人民银行是国务院领导下管理全国金融事务的国家机关,规范还明确了“三个独立”,即独立于财政、独立于经济计划和主管部门、独立于当地政府。④随着市场化改革推进,为配合金融体制改革,更好发挥金融在国民经济宏观调控和优化资源配置的作用,1995年3月18日八届人大三次会议通过《中国人民银行法》,第一次以国家基本法的形式明确了中国人民银行法律地位,即第二条规定地“中国人民银行在国务院领导下制定和实施货币政策,对金融业实施监督管理”,并且法律从不同角度对此进行深入阐述。因为中央银行独立性是央行职能运作基础,而中央职能的界定是独立地位的合理性依据,笔者主要从中央银行职能角度对其独立性进行分类剖析,通常将中央银行职能分为发行银行,国家银行和银行的银行⑤,但笔者认为陈晓学者关于中央银行职能因贴近现代银行特征,更值采信,即公共服务、宏观调控和金融监管⑥:
(一)
公共服务与中央银行独立性。公共服务是指中央银行作为公法人和特别银行,即要为政府提供服务,又要为金融机构和社会提供金融服务。《人民银行法》第四条,确定了中国人民银行应履行的11项职责。其中(六)、(七)、(八)、(九)、(十)都属于公共服务范畴,而且其中持有管理、经营国家外汇储备、黄金储备,管理国库,负责金融的统计、调整、分析和预测,作为国家中央银行从事有关国际金融活动等都属于为国家政府提供金融服务;维护支付、清算系统的正常进行则属于为金融机构和社会提供金融服务。上述业务的特殊性,要求一个体系完整,地位超脱的机构来提供,中央银行是当然的选择。但从事公共服务,也可能导致中央银行独立性的侵害,因此法律规定中央银行在向政府、金融机构和社会实施公共服务时必须保持资金独立,即⑴独立于财政,我国旧的财政金融体制下,资金高度集中于财政部门,结果是国民经济运行出现问题,表现在财政收支不平衡,而财政与银行之间资金运动没有严格界限,财政赤字自动通过“透资”来进行祢补,于是1995年《人民银行法》第二十八条规定“中国人民银行不得对政府财政透支,不得直接认购、包销国债和其他政府债券”,第二十九条限制人民银行向地方政府,各级政府部门提供贷款以及信用担保;⑵与信贷收支的分离,依据1983年国务院决定中国人民银行不再办理为工商存款与贷款业务,《人民银行法》第二十五条规定中国人民银行只有根据执行货币政策需要对商业银行贷款,但期限不超过一年,第二十九条规定不得向非银行金融机构以及其他单位和个人提供贷款,国务院决定除外,不得向任何单位和个人提供担保,上述关于资金独立的规范以及独立财务预算体制的设计构成中央银行独立性的物质基础。
(二)
宏观调控与中央银行独立性,宏观调控是中央银行利用其拥有各项金融手段对货币和利率进行调节和控制,核心内容就是货币政策的制定和执行。计划经济体制下,国民经济主要依靠实物计划和调节,银行的货币发行计划和信贷计划要服从于实物计划安排和调节,银行实际上是计委和财政部的会计和出纳机构,不存在货币政策的空间。1978年改革开放以来,社会主义市场经济体制确立,货币政策的重要作用日益凸现,中央银行制定和执行货币政策的独立性逐渐得到承认,但在制度设计上《人民银行法》的规定存在矛盾,一方面第六条要求人民银行向全国人大常委会提交有关货币政策的工作报告,另一方面第七条则规定中国人民银行在国务院领导下依法独立执行货币政策,第五条规定货币政策的重要工具货币供应量、利率、汇率和国务院规定的其他重要事项的决定,报国务院批准后执行,这种人民银行在制定和执行货币政策时受国务院直接领导,同时对人大、人大常委会直接负责的权利结构,反映制度转轨时期的特点。基于当前行政主导的现实,货币政策与财政政策可以统一和谐、相得益彰,但鉴于政治体制改革,行政职能调整,人大功能拓展可能构成府院之间冲突的隐患。
此外,各国大多设立独立的委员会等机构享有货币政策制定的权限,而我国依据《人民银行法》第十一条设立的货币政策委员会,仅是咨询议事机构,拥有有限的货币政策建议权,且人员构成按1997国务院颁布《中国人民银行货币政策委员会条列》规定由人民银行行长、副行长二名、计委副主任一名、经贸委副主任一名、财政部副部长一名、外汇管理局局长、证监会主席、国有独资商业银行行长二人、金融专家一人组成,其中人民银行行长、外汇管理局局长、证监会主席为当然委员,这些决定人民银行货币政策的制定必然反映太多行政系统的要求,而缺乏必要地独立性。
(三)
金融监管与中央银行独立性,金融监管是指金融主管当局依法行使职权对金融机构和金融活动实施规制和约束,促进其依法稳健运行的系列活动。⑦中央银行因为具有无可比拟的技术、信息、人才优势,同时拥有金融调控手段,在一国金融体制中居特殊地位,成为金融监管的当然主体。《人民银行法》设专章确定中国人民银行依法对金融机构及其业务实施监督管理,维护金融业合法稳健运行,并赋⑴审批、监督管理金融机构;⑵监督管理金融市场;⑶发布有关金融监督管理和业务的命令和规章等三项监管职权。然而因为贯彻金融分业经营、分业管理的原则,中央银行的金融监管权出现分化,诸如证监会负责对证券机构、证券市场以及期货市场的监管;保险会负责对保险机构和保险市场的监管。人民银行仅对除上述领域外的包括银行、信托等金融业务实行监督。即使在该范围中人民银行也不是绝对权威,例如国家外汇管理局对银行外汇经营和外债业务的管理;审计机关依据《审计法》授权对金融机构财务收支的监督;财政部门通过制定、执行会计准则、财务规章和代行国有资产所有者角色对银行尤其国有银行的管理。人民银行缺乏必要的监管权威,事实上的多头管理,协调不畅,是现在监管困境的重要原因之一。
人民银行金融监管的独立性要求不局限于中央一级,各地分支机构也是金融监管体系的关键,为避免分支机构地方化与本位化的倾向,确保其在一定辖区范围内独立履行监管职责,《人民银行法》规定分支机构设立的两项要求⑴明确各地人民银行分支机构为中央银行的派出机构,由人民银行进行统一领导和管理,各分支机构没有独立主体资格,不享有独立权利,一切职能必须经总行授权才能行使;⑵分支机构由人民银行根据履行职责需要设立,改变依行政区划设置的格局,1999年人民银行撤销省级分行,建立若干跨省的大区分支机构,则将该立法蓝图付诸于现实。
三、 完善我国中央银行独立性若干法律建议
综上所述,我国中央银行历经五十余年风风雨雨,其权威性和独立性逐步抬升,但现有法律框架内仅具有有限独立性,这与世界金融现代化的发展趋势有一定差距,而且面对进入WTO后的新经济环境的挑战,必须进一步完善中央银行法律制度,进行法律地位重新定位,强化权威性和独立性,对此笔者有下列不成熟地立法建议:⑴人民银行直接接受人大或人大常委会监督,对其负责,并报告工作;⑵重新界定货币政策委员会的职能,负责根据国民经济运行情况独立制定货币政策,执行人大以及常委会的相关决议;⑶货币政策委员会的人员选任报请人大常委会任命,并限制行政官员比例;⑷在坚持独立性的基础上建立与国务院及综合经济部门新型沟通机制;⑸在分业经营架构内,在人民银行内部设立与证监会、保监会的协调机构,确立人民银行在全面金融监管中的主导地位。

① 袁跃东:如何看待日本银行结束零利率[EB/OL]. http://www.drcnet.com/xinzhuye/jinrong.html
.2000-8-27b
② 陆泽峰:金融创新与法律变革[M].北京:法律出版社,2000年.pp235-236
③ 郭锐、王立国:最新金融法通则[M].辽宁:大连理工出版社,1997.p7
④ 王史华、胡珩:法人与金融法律制度[M].重庆:重庆出版社,1992.p18
⑤ 张贵乐、艾洪德:货币银行学教程[M].辽宁:东北财经大学出版社,1995年.pp194--198
⑥ 陈晓:中央银行的法律制度[M].北京:法律出版社,1997年.p142
⑦ 张忠军:金融监管法论——以银行法为中心的研究[M].北京:法律出版社,1998.p2




下载地址: 点击此处下载

铁路节约原材料、能源奖励暂行办法

铁道部


铁路节约原材料、能源奖励暂行办法

1986年5月23日,铁道部

一、为了进一步调动企业和职工节约使用原材料、能源的积极性,降低消耗,提高经济效益,实现增产增收,根据财政部、劳动人事部、国家经委颁发的《国营工业、交通企业原材料、燃料节约奖励试行办法》,结合铁路的情况,特制定本暂行办法。
二、凡大量使用原材料、能源进行生产,生产任务饱满,具有先进合理的消耗定额,准确的检验计量手段,健全的原始记录和产品质量验收、经济效果考核等管理制度,能正确考核计算物资消耗节约效果,以及产品质量稳定并适销对路企业,均可按本暂行办法的规定,实行节约奖励制度。
三、节约奖励只在直接从事节约原材料、能源的人员中实行。实行节约奖励的人员,应在完成规定的产量、质量、劳动效率和保证安全的前提下,才能按节约价值提取节约奖金。
四、实行节约奖励,要有严格的审批制度。铁路局、工程局、通信信号公司、工程指挥部所属单位,分别由局、公司、工程指挥部审批;部属工厂、物资办事处分别由部主管业务局、机车车辆工业总公司审批。审批时应有企业主管部门、物资、节能管理部门和财务部门、劳动人事部门参加。
五、考核、计算原材料、能源的节约额,应以上年实际消耗量的为依据。本年实际单位消耗量低于上年实际单位消耗量的为节约量,但上年单位实际消耗量不能高于前一年度的单位实际消耗水平。节约价值按节约量和国家统一规定的原材料、能源平价价格计算。
某些任务变化大、原材料、能源消耗量受客观因素影响大,节约量按本年实际单位消耗量与上年实际单位消耗量比较有困难的项目(如机车乘务员节约机车燃料、电力等),经审批单位严格审查批准,可按消耗定额考核、计算节约量。实际单位消耗量低于消耗定额的数量为节约量。
不论按何种办法考核、计算节约量,各单位均应根据本单位原材料、能源消耗历史较好的平均先进水平,制定原材料、能源消耗定额。各单位制定的消耗定额,每年应按照实际达到的新水平修订一次,以保持先进合理的水平。
六、铁路实行原材料、能源节约奖励的范围为:有色金属、钢材、铸造生铁、木材、标号325号以上的水泥、纯碱、烧碱、油漆、电焊条、煤炭、电力、焦炭、汽油、柴油、重油、原油、煤气、天然气、外购蒸气、水二十类,以及修旧利废、回收代用和包装容器回收等项目。
各单位实行原材料、能源节约奖励的具体范围,可根据本单位的实际,选择几种生产大量使用的原材料、能源项目实行节约奖励。如因特殊情况,需要超出上述范围实行节约奖励的,应报部审查批准后才能实行。
七、节约原材料、能源的奖金,按节约价值的一定百分比提取,铁路各种节约项目的奖金率,按照原材料、能源价格高低和降低消耗的难易程度,确定如下(表略)。
以上奖金率系最高标准,具体奖金率由各局、厂、公司根据实际情况,在不超过上述奖金率的条件下加以规定。机车乘务员节约能源奖金率按第八条的规定执行。
地方供电部门奖给铁路部门的提高力率节电奖,可提取10%以内奖给对提高力率直接有贡献的人员,其余用于节电措施费用。
试行生产生活(不包括机车)消耗能源包干按包干量计算节奖超罚的单位,各级节约提奖的奖金率,应在合计不超过上表所列奖金率的条件下加以安排。基层单位提取的数额,作为支付给实行各该项节约奖励的人员节约奖金之用,上级管理机关提取的数额,作为节能技术组织措施费和节能先进单位评选活动的费用,不得用于机关本身的奖励。
八、机车乘务员节约燃料、电力,按以下规定提奖:
1、蒸气机车乘务员、值班司炉按节约煤炭价值提取11%。
2、内燃机车乘务员为机车打温人员按节油价值提取4%。
3、电力机车乘务员按节电机价值提取8%。
4、机务段按铁路局下达的燃料、电力消耗指标计算,从纯节约价值中提取4%,其中,2.5%用于奖励指导司机、热力技术、化验、洗炉、机车检修、实行轮乘制的内、电机车地勤检查、混煤(包括值班员)、机车验收、燃油计量和铁路驻矿人员中,对节约机车燃料、电力有直接贡献的人员,其余1.5%上交铁路局作为节约机车燃料、电力技术组织措施费使用,但不得用作奖励费用。
九、修旧利废、回收代用按以下规定支付奖金:
1、经检验确定过限、破损、报废而必须换新材料或配件,经工人设法修复使用或用废旧材料、配件改制代用,并确能保证产品质量,经检验合乎技术标准者,按实际节约价值的3%以内提取奖金。
对专门从事修旧利废或废油回收再生的车间、班组,一般不发给节约奖金,但对超额完成修旧利废计划或扩大修旧利废范围、超额完成废油回收率成绩显著的,其超过部分可按节约价值提取3%以内的奖金。
2、凡属保护性的延长木材使用寿命(如木材防腐等),纳入生产计划的代用材料(如水泥轨枕等),以及统一定额内的利用旧木材(如旧车材)和完成规定回收复用次数的周转性材料,均不发给节约奖金,但对超过规定回收复用次数的周转性材料,可按其超过部分节约价值的5%以内支给奖金。
3、以煤矸石、煤碴等低质燃料掺烧代用,节约好煤,以掺烧量折合煤炭量计算节约量提取10%以内的奖金。
4、以回收、上交废钢铁,完成部下达的回收、上交计划指标的单位,按上交废钢铁价值提取1.5%以内的奖金,部未下达上交计划指标的单位,生产性回收,按回收价值提取3%以内的奖金,非生产性回收(指收集非生产过程中散失的废钢铁),按回收价值提取5%以内的奖金,提取奖金的废钢铁价值应按扣除清理费用后的价值计算。
利用钢屑、铁屑、轻薄料炼钢,按实际利用数量的价值提取2%以内的奖金。
5、对搜集散失的废旧器材或回收废料(不包括废钢铁)超过规定的回收率,按超额部分折算价值的15%以内提取奖金。
6、盛装材料及零配件的包装容器(如木箱、麻袋、水泥纸袋、车立柱等),经用料班组细心爱护,在完成规定的回缴率的条件下,对完整无损符合规定标准的包装容器,按押金数额的15%以内提取奖金。
十、节约奖励的计奖单位,应根据每个节约奖励项目的具体情况确定,一般可以班组、车间为单位计发。得奖的集体,应根据每个成员对节约的贡献大小进行公开分配,贡献多的多奖,贡献少的少奖,与节约无直接关系的人员不奖。
十一、节约奖按年度计算考核,季度或月度计奖,年终结算。在规定的计奖期内比上年实际或消耗定额多消耗了,除本计奖期不提奖金外,多发的节约奖要从以后的节约奖中扣回,如果扣不足,其差额应从本人的生产奖金或本单位的“职工奖励基金”中扣回。实行节约奖的原材料、能源年终发生盘亏时,也应从节约额中扣除。
十二、实行节约奖励的单位,必须加强管理,严格执行本暂行办法的各项规定,确保产品质量稳定提高,不准偷工减料、弄虚作假。由于少用原材料使产品质量下降的,不预计发节约奖。计发节约奖的产品大量积压的,也不能计发节约奖。节约奖金应根据规定的统计计算资料,经专业人员(材料、财务、劳动人事部门、节约办公室等)审核后发给。
各级领导机关在审查、批准企业年度决算时,要严格审查在成本中列支的节约奖金是否符合规定。对弄虚作假的,除追回多提取的节约奖,并按成本条例的规定处以罚款外,还要追究单位领导和有关当事人的责任,情节严重的,要给予纪律处发。
十三、按本暂行办法的规定提取发放的节约奖金,在节约价值列支,计入成本。此项奖金免交奖金税。
十四、各铁路局、工程局、部属工厂、物资办事处、工程指挥部应根据本暂行办法的规定,制定具体的节约奖励办法下达执行,并报部核备(部属工厂、物资办事处的节约奖励办法应分别经部主管业务局、机车车辆工业总公司审批后执行)。


网络安全立法滞后与前瞻——从“吕科”事件谈起

沈木珠
  人称巴蜀“网络天才”的吕科,因在河南北网信息工程公司AWE网络程序中安置逻辑炸弹及擅自取走原程序代码,而涉嫌破坏计算机信息系统被羁押46天后释放。这是因为我国刑法第二百八十六、二百七十六条规定及我国《计算机安全保护条例》(下简称《条例》)的规定,均不能适用吕科的这一特定行为,即按现行法律,吕科所为并不构成刑事犯罪;按现行法规,吕科的“破坏”也未达到受惩处的后果。其安置逻辑炸弹虽可导致北网开发的AWE软件瘫痪,然根据我国《软件产品管理暂行办法》也不能追究其责任。不过,法之不罪,并不说明吕科所为没有对计算机信息系统造成某种破坏或对信息系统的安全构成某种侵犯。我国《条例》第二条所解释的计算机信息系统保护就包括了AWE之类的开发。这里,笔者并无丝毫认为吕科已触犯刑律的意思,笔者重视这一并未犯法的“无罪”事件,完全基于该事件对我国网络安全敲起了警钟,对网络立法提供了启示。

  我国《条例》发布于1994年,一方面由于没法预计今日网络可能发生的破坏行为,另一方面由于受到传统立法之笼统、含糊的影响,数十条文竟无一具体适用今日之网络犯罪。该条例第一章总则第七条:“任何组织或者个人,不得利用计算机信息系统从事危害国家利益、集体利益和公民合法利益的活动,不得危害计算机信息系统的安全”,与其说是律条,不如说是一般号召。第四章法律责任第二十三———二十五条,虽有警告、罚款、刑事犯罪等说法,但没有一条能让安置逻辑炸弹的吕科对号入座。还有新刑法颁布于1997年,其中第二百七十六、二百八十六条虽有对妨碍公共信息犯罪的规定,但由于吕科的行为并未“后果严重”而不能追究其刑事责任。笔者以为,公共信息关系到我国互联网络和电子商务的发展,事属重大,故破坏计算机网络或信息系统安全的任何行为,一旦实施,则不论其造成的后果轻重,均需承担法律责任,其分别应在于是承担刑事责任还是民事责任而已。须知我国计算机网络基础建设十分薄弱,电子商务市场远未形成,鉴于国际网路和电子商务发展迅速的严峻形势,绝容不得任何国民或技术人员对网络或信息系统的任何“监守自盗”或毁灭性破坏。众多网络公司老总所说“这样的天才我们不敢用”,并非要挟,此风不刹,的确网无宁日。不难想象,如果中国的程序员都像吕科那样利用其程序设计或其他权利实施了某种破坏行为而不必承担责任,我国的网络和商务发展恐怕就要大受阻碍了。

  其实,我国法律制裁不了吕科实施了的破坏行为,但是,社会责任、商业信用、职业道德却已对他作出了谴责。吕科受雇于北网公司,参与AWE项目开发,理应承担相应的社会责任和一定的商业信用,这是起码的职业道德。姑且不论北网并未扣发吕科参与设计AWE的奖金,就是北网真的有不兑现AWE销售后其应得资金之企图,吕科也不应在此前擅自设置时间炸弹并告知其父,成为其父后来索金25万元的要挟,而且在炸弹限定时间的2000年3月1日之前并不见吕科任何解密或坦言置弹的行动。我国法律对于这类违反商业信用和职业道德的网络破坏行为,不管其是否造成严重后果,均应作出惩戒,这就是本文认为我国网络立法滞后的原因。鉴于我国信息系统管理之薄弱,国内法律国际游戏规则与不相吻合的局面,为保障21世纪我国网络经济的发展,网络安全的前瞻性立法,已经成为当务之急。

  网络安全的概念,包括了计算机信息系统和国际联网的安全保护,后者,公安部经国务院批准,于1997年12月发布了《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》,但与前者《条例》一样,偏重于一般性的行政管理、国家安全和治安处罚,两者的“法律责任”,也没有太大差别。前者危害计算机安全的事项只涉及计算机病毒,后者增加了对计算机信息网络功能进行删除、修改或增加对计算机信息网络中存储处理或传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的两项活动。但是,触犯以上规定的,如无违法所得,仅由公安机关给予警告。尽管末尾都有“构成犯罪的,依法追究刑事责任”的规定,但何为构成犯罪行为?无论前者还是后者都没有明确规定。新刑法第二百八十六条所指危害行为有轻重之分,法规似无厚薄之别,吕科及其事件就是在这种两者都管不着的情况下,退而按“劳资纠纷”处理的。

  说我国网络安全立法滞后人们可能已经能够接受,但是,要求前瞻性立法,则可能备受指责,甚至认为是脱离现实的天方夜谭。的确,立法前瞻并非易事,然也不是绝无可能。美国二百多年前的宪法就颇具前瞻性,仅其关于司法的规定就使最高法院开创了美国司法进步数百年的基业。当前,网络安全立法并非瞎子摸象,而是有诸多国际立法可供参考,更有各国司法实践可供研究。笔者认为,当前网络安全法必须考虑以下三个问题:

  首先,加强打击网络犯罪的力度。众所周知,电子商务是21世纪贸易的主导模式,以美国为代表的发达国家为了掌握国际电子商务的主动权,更在律法的制定方面采取了一系列措施,意图左右国际电子商务的立法,克林顿甚至邀请著名黑客到白宫商议网络犯罪问题。这是因为他们深知网络安全保护是一个国家电子商务发展的轴心。我国电子商务起步并不太晚,技术也非落后,但是发展却十分缓慢。以1999年为例,财政部公布的交易额仅5500万元,大约为美国的数万分之一。这除了与我国计算机普及率低,信息网络系统设施相对落后,以及网上税收、保险、合同效力等规范不到位外,电子支付与金融管理、信息系统及个人隐私保护等网络安全问题缺乏保障也是一个重要原因。而我国电子证据、电子签名效力之含糊,也无不制约着企业和个人进入电子商务的信心。兼之想到国际“黑客”、国内“黑手”随时可能侵袭计算机信息系统,年轻一代程序员之缺乏职业道德等,无不使电子商务的主体———企业和服务商望而生畏。当法律对这一切束手无策,当网络程序破坏行为只是轻微的治安警告或因有不当收入才加5000元罚款的时候,立法的滞后对电子商务发展的限制便是可以理解的了。

  其次,建立加密解密的法律规范。随着侵入计算机信息系统及网络并导致巨额损失的事件不断发生,如何利用加密技术以保护网络和交易安全,近年已经成为世界各国关切的焦点。经济合作发展组织(OECD)为此制订了资讯系统安全准则,美国《全球电子商务框架》也提出与OECD合作建立更安全的全球资讯网络(GII)系统。然我国有关计算机信息系统和网络安全法规却至今尚未对加密解密标准和制度作出规定,而各国电子商务法尽管规定加密技术方案不一,但对于采用加密技术提高网路安全系统的认识却是基本一致,特别在以法律手段消除各种不确定因素,建立消费者信心,促进市场成长这一点上,几乎没有异议。

  第三,加强网络个人资料隐私权保护。随着网络传输技术的发展,个人资料被窃取、泄露成为消费者或网络使用人当前最为关心的问题。特别是美国在线(AOL)公司因为不当将其订户资料透露给海军,导致一名同性恋倾向的订户遭受海军的撤职处分之后,这种关心转变为担忧。事实上消费者的担忧是有根据的,因为在网络上使用最广泛的全球资讯网中,凡使用浏览器都面临一种功能,这种功能使网站能够了解使用者的相关资料而消费者却无法拒绝,也无法删除该项功能。对此,美国除加强司法对个人稳私的保护之外,还特别发起业者自律的运动,要求网站宣示对所有到访网友个人资料严守秘密。

  我国法律对隐私权保护迄今没有任何规定,对网络个人资料更未明确相应的保护。宪法第四十条虽规定“公民的通讯自由和通讯秘密受法律的保护”,但此项并不明确包括网络上的个人资料或隐私。因此,在网络利用日趋便捷,网络资料储存交换日渐普及的今天,消费者的个人资料如何保护,服务商对取得的个人资料应如何利用和流通,是我国网络立法必须面对的一个重要问题。但由于我国宪法中关于公民基本权利的名誉和人格尊严均不包括隐私权,网络个人资讯和隐私保护的立法所涉问题更为广泛,阻力也更大。然互联网络超越时空的特点却时刻提醒我们必须重视与国际立法趋同的取向。在这个问题上,我国台湾地区已于1995年8月订立了《电脑处理个人资料保护法》,并于次年发布施行细则,对网络个人资料的取得与利用等作出详细规定。欧洲共同市场理事会为统一规范其会员国对个人资料的保护,也于1995年10月通过了自动处理个人资料保护公约,并于11月通过欧市保护个人资料的指令。美国则早于1974年就订立了隐私法,并于1986年订立了《电子通讯隐私法案》,近年,虽没有特别针对网络个人资料保护加以规范,但通过一系列的判决和过去的立法,保护了民众的隐私权及个人资料的安全,如美国海军对该同性恋倾向官员的撤职处分就为美国法官所禁止。

  随着科学的进步,事物的发展,网络安全立法的前瞻,应当充分顾及网络的特点。如防止信息系统作案犯罪,要考虑到网络无界无域;设立电子签名和电子支付,要考虑到计算机电子数据的无纸化交流与存储;建立电子认证与审查机制,要考虑到市场虚拟、商家信誉及国民对电子交易的忧虑等问题。如广东省制定《对外贸易实施电子数据交换暂行规定》规定了电子数据服务中心应有收到报文和被提取报文的回应和记录,以及发生争议时以该中心提供信息为准等,就是考虑网络特点和国家现状立法的一个例子。还有北京,上海等地方电子商务法规也都为提高电子交易的安全系数作出了努力。