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倾销及倾销幅度期中复审暂行规则

作者:法律资料网 时间:2024-07-03 02:24:32  浏览:9335   来源:法律资料网
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倾销及倾销幅度期中复审暂行规则

对外贸易经济合作部


中华人民共和国对外贸易经济合作部二ОО二年第23号令


  《倾销及倾销幅度期中复审暂行规则》已经于2002年3月13日第五次外经贸部部务会议审议通过,现予发布,自2002年4月15日起施行。


部长 石广生

二ОО二年三月十三日


倾销及倾销幅度期中复审暂行规则

  第一条 为保证反倾销期中复审的公平、公正、公开,根据《中华人民共和国反倾销条例》的规定,制定本规则。

  第二条 对外贸易经济合作部(以下简称外经贸部)指定进出口公平贸易局负责实施本规则。

  第三条 本规则适用于在反倾销措施有效期间内,根据反倾销措施生效后变化了的正常价值、出口价格对继续按照原来的形式和水平实施反倾销措施的必要性进行的复审(以下简称期中复审)。

  第四条 外经贸部可以应申请立案,进行期中复审。

  外经贸部没有收到期中复审申请,但有正当理由的,经商国家经贸委,可以自行立案,进行期中复审。

  第五条 国内产业或代表国内产业的自然人、法人或有关组织(以下简称国内产业)、涉案国(地区)的出口商、生产商、国内进口商均可向外经贸部提出期中复审申请。

  第六条 期中复审申请应在反倾销措施生效后每届满一年之日起30天内提出。

  对复审裁决申请期中复审的,应在复审裁决生效后届满一年之日起30天内提出。

  第七条 出口商、生产商申请期中复审的,应在申请前12个月内对中国出口过反倾销措施所适用的产品(以下称被调查产品)。

  前款所述出口应达到一定的数量,足以构成确定正常出口价格的基础。该数量按被调查产品的正常商业交易量予以确定。

  第八条 原反倾销措施为征收反倾销税的,未征收反倾销税的出口不得作为提出期中复审申请的依据。

  第九条 出口商、生产商的期中复审申请应以书面形式提出,并由申请人的法定代表人或其授权人正式签署。

  出口商、生产商的期中复审申请应附下列证据和材料
  (一) 申请人的名称、地址和其他有关情况;
  (二) 申请前12个月内申请人的国内销售情况的数据;
  (三) 申请前12个月内申请人对中国出口情况的数据;
  (四) 为计算倾销幅度而必须作出的各种调整及倾销幅度的初步计算结果;
  (五) 申请人认为需要说明的其他内容。

  上款(一)至(四)项的材料应按原反倾销调查问卷所要求的内容及形式提交。

  第十条 出口商、生产商的期中复审申请应分为保密文本(如申请人提出保密申请)和公开文本。保密文本和公开文本均应提交正本1份,副本6份。

  第十一条 外经贸部自收到出口商、生产商的复审申请之日起7个工作日内通知原申请人,原申请人可在收到通知之日起21日内对应否立案进行复审发表意见。

  第十二条 国内产业提出期中复审申请的,所提交的有关倾销和申请人产业代表性的证据和材料应符合《中华人民共和国反倾销条例》第14条、第15条和第17条的规定。

  第十三条 国内产业提出的期中复审申请可针对原反倾销调查涉及的所有或部分国家(地区)的全部出口商、生产商,也可明确将复审范围限于指明的部分出口商、生产商。

  第十四条 国内产业的期中复审申请应符合本规则第10条的规定。

  第十五条 外经贸部应在收到国内产业的期中复审申请后7个工作日内将复审申请公开文本及保密资料的非保密性概要递交有关国家(地区)驻中国的代表机构。

  第十六条 出口商、生产商可在外经贸部将国内产业的复审申请的公开文本及保密资料的非保密性概要递交有关国家(地区)驻中国的代表机构起21日内对应否立案进行复审发表意见。

  第十七条 进口商提出的期中复审申请,应符合本规则第9条、第10条关于出口商、生产商提出期中复审申请的有关规定。

  第十八条 如果进口商与出口商、生产商无关联关系,无法立即得到本规则第9条规定的有关正常价值和出口价格的证据和材料,或出口商、生产商不愿向进口商提供上述证据和材料,则进口商应提供出口商、生产商的声明。该声明应明确表示倾销幅度已经降低或消除,且有关证据和材料将按照规定的内容和形式在进口商提出复审申请之日起30日内直接提交给外经贸部。

  第十九条 出口商、生产商根据本规则第18条提供的证据和材料应符合本规则第10条的规定。

  第二十条 外经贸部应在收到进口商的期中复审申请之日起7个工作日内通知原申请人;原申请人可在收到通知之日起21日内对应否立案进行复审发表意见。

  第二十一条 外经贸部在收到期中复审申请后,应在7个工作日内将申请书及所附有关证据和材料的保密文本和公开文本各一份转交国家经贸委。

  国家经贸委至少应有20天时间研究申请及有关证据和材料,并发表意见。

  第二十二条 外经贸部通常应在收到期中复审申请后60日内作出立案或不立案的决定。

  第二十三条 如外经贸部经审查发现期中复审申请及所附证据和材料不符合本规则要求的,可要求申请人在规定期限内补充和修改。如申请人未在规定期限内补充和修改,或补充和修改后仍不符合本规则要求的,外经贸部可驳回申请,以书面形式通知申请人并说明理由。

  第二十四条 如外经贸部决定立案进行期中复审的,应发布公告。期中复审的立案公告应包括以下内容:
  (一) 被调查产品的描述;
  (二) 被调查的出口商、生产商的名称及其所属国(地区)名称;
  (三) 立案日期;
  (四) 复审调查期;
  (五) 申请书中主张倾销幅度有所提高或降低或倾销已被消除的依据概述;
  (六) 利害关系方表明意见和提交相关材料的时限;。
  (七) 调查机关进行实地核查的意向;
  (八) 利害关系方不合作将承担的后果;
  (九) 调查机关的联系方式。

  第二十五条 出口商、生产商提出期中复审申请的,期中复审仅限于对申请人被调查产品的正常价值、出口价格和倾销幅度进行调查。

  第二十六条 国内产业提出期中复审申请的,期中复审应对所申请的涉案国(地区)的所有出口商、生产商被调查产品的正常价值、出口价格和倾销幅度进行调查。对于原反倾销调查确定其倾销幅度为零或可以忽略不计的出口商、生产商,仍应进行复审调查。

  如国内产业只申请对原反倾销调查涉案国(地区)的个别出口商、生产商进行期中复审的,外经贸部可只对指明的出口商、生产商被调查产品的正常价值、出口价格和倾销幅度进行调查。

  第二十七条 进口商提出期中复审申请的,期中复审仅限于对声明将向外经贸部提交有关证据和材料的出口商、生产商被调查产品的正常价值、出口价格和倾销幅度进行调查。

  第二十八条 期中复审的调查期为复审申请提交前的12个月。

  第二十九条 如出口商、生产商、产品型号或交易过多,为每一出口商或生产商单独确定倾销幅度或调查全部型号或交易会带来过分负担并妨碍倾销调查的及时完成的,外经贸部可根据《反倾销抽样调查暂行规则》的规定,采用抽样的办法进行调查。

  第三十条 期中复审调查中正常价值和出口价格的确定、调整和比较及倾销幅度的计算按照《中华人民共和国反倾销条例》第4条、第5条和第6条的有关规定进行。

  第三十一条 期中复审调查中,出口价格根据该进口产品首次转售给独立购买人的价格推定的,如果出口商、生产商提供充分的证据证明,反倾销税已适当地反映在进口产品首次转售给独立购买人的价格中和此后在中国的售价中,则外经贸部在计算推定的出口价格时,不应扣除已缴纳的反倾销税税额。

  第三十二条 外经贸部可根据《反倾销调查实地核查暂行规则》,对出口商、生产商的有关信息和材料的准确性和完整性进行实地核查。

  第三十三条 期中复审无须作出初步裁决,但外经贸部应在得出初步调查结果后,按《中华人民共和国反倾销条例》第25条第二款及《反倾销调查信息披露暂行规则》,将初步调查结果及所依据的事实和理由进行披露,并应给予利害关系方不少于10日的时间提出评论和提交补充资料。

  第三十四条 期中复审的初步调查结果及所依据的事实和理由一经披露后,复审申请人不得撤回申请。

  第三十五条 出口商可在期中复审的初步调查结果及所依据的事实和理由披露后的15日内提出价格承诺。

  如外经贸部经商国家经贸委决定接受价格承诺,应按照《中华人民共和国反倾销条例》第33条的有关规定,向国务院关税税则委员会提出建议,国务院关税税则委员会根据外经贸部的建议作出决定,由外经贸部予以公告。

  第三十六条 期中复审应在复审立案之日起12个月内结束。

  第三十七条 外经贸部应于复审期限届满前15日之前向国务院关税税则委员会提出保留、修改或者取消反倾销税的建议,外经贸部在复审期限届满前根据国务院关税税则委员会的决定发布公告。

  第三十八条 期中复审期间,原反倾销措施继续有效。复审裁决自复审裁决公告之日起执行,不具有追溯效力。

  第三十九条 在反倾销措施届满前一年内,应出口商、生产商、国内进口商申请而进行的期中复审,在反倾销措施届满时仍未完成,且国内产业并未提出期终复审申请,外经贸部也未决定自行立案进行期终复审的,外经贸部应发布公告终止期中复审,并终止反倾销措施的实施。

  第四十条 在反倾销措施届满前一年内,应国内产业申请而进行的期中复审,在反倾销措施届满时仍未完成的,外经贸部可视为国内产业已经提出期终复审申请,并发布公告,开始进行期终复审。外经贸部可将期中复审与期终复审合并进行,并同时作出裁决。

  第四十一条 本规则由外经贸部负责解释。

  第四十二条 本规则自2002年4月15日起施行。




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试析枪支或弹药的杀伤力与相关犯罪构成的关系

王政


司法实践中,一般所涉及的枪支或弹药犯罪,一般包括非法制造、买卖、运输、储存、邮寄、携带、私藏枪支、弹药等罪。目前,在涉及该些犯罪构成时,部分司法人员往往以“非法制造、买卖、运输、储存、邮寄、携带、私藏的枪支或弹药是否具有杀伤力”来认定是否构成犯罪或罪名是否成立。笔者以为,司法人员的这种认识实际上是对该些罪名犯罪构成的重大曲解。本文试图通过分析有关非法制造、买卖、运输、储存、邮寄、携带、私藏枪支、弹药等罪的犯罪构成或罪名成立等情况来澄清司法实践中的这些错误认识,希望能引起有关司法部门和其他法律业内人士的重视。

一、需要首先说明事项。
(一)涉及非法制造、买卖、运输、储存、邮寄、携带、私藏枪支或弹药行为罪名的确定。此类犯罪,凡涉及非法制造、买卖、运输、储存、邮寄、携带、私藏枪支或弹药任何一行为的,都可构成独立的罪名;有关犯罪行为仅涉及枪支的,应定“非法制造、买卖、运输、储存、邮寄、携带或私藏枪支罪”;有关犯罪行为仅涉及弹药的,应定“非法制造、买卖、运输、储存、邮寄、携带或私藏弹药罪”;有关犯罪行为既涉及枪支,又涉及弹药的,应定“非法制造、买卖、运输、储存、邮寄、携带或私藏枪支、弹药罪”。
(二)关于枪支的定义。刑法意义上的“枪支”的定义,一般按照我国《枪支管理法》第四十六条所规定的枪支概念进行理解,即指以火药或者压缩气体等为动力,利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质,足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支。依据《枪支管理法》及其他相关法律或法规解释,刑法意义上的枪支应包括各类公务用枪(如手枪、步枪、冲锋枪、机枪等)、各类民用枪支(如猎枪、体育竞技用枪、麻醉注射枪等)、各类仿真枪支(外部构造与公务用枪相似,可以打塑料子弹、钢珠、铅弹或火药等物品的枪械,如气步枪、气手枪、气冲锋枪等)、其他各类土枪、火药枪或钢珠枪。制造、配售或运输上述各类枪支的主要零部件,达到一定数额的,同样可视同为非法制造、配售或运输枪支的行为。
(三)关于弹药的定义。目前法律上没有对“弹药”作出专门的定义,但是一般通常意义上理解的“弹药”,是指枪弹、炮弹、手榴弹、炸弹、地雷、雷管等具有杀伤能力或其他特殊作用的爆炸物的统称。依据《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的相关规定,纳入刑法调整意义的弹药包括军用子弹、手榴弹、气枪铅弹和其他非军用子弹。对其他非军用子弹,法律没有明确都包括些什么具体类型,我们认为,应当理解为“可以独立计算个数,其工作原理与军用子弹相同或近似的弹药”,如火药弹等。对于“炸药、发射药、黑火药、烟火药、雷管、导火索、导爆索或其他爆炸装置”,司法实践中一般不直接认定为“弹药”,而通常将其直接统称为“爆炸物”。

二、刑法关于“非法制造、买卖、运输、储存、邮寄、携带或私藏枪支、弹药罪”的犯罪构成。
(一)关于“非法制造、买卖、运输、储存、邮寄、携带或私藏枪支、弹药罪”所涉及到具体刑法条款。
1、刑法第125条,关于自然人或单位(不包括依法被指定、确定的枪支制造或销售企业)非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药罪的法律规定。
2、刑法第126条,关于依法被指定、确定的枪支制造或销售企业违反枪支管理法非法制造、配售或销售枪支、弹药罪的法律规定。
3、刑法第128条,关于自然人违反枪支管理规定,非法持有、私藏枪支、弹药的犯罪的法律规定。
4、刑法第130条,关于自然人非法携带枪支、弹药罪的法律规定。

(二)关于“非法制造、买卖、运输、储存、邮寄、携带或私藏枪支、弹药罪”的犯罪构成主体要件。
除非法携带或私藏枪支、弹药罪的犯罪主体仅为具有法定刑事责任年龄的自然人(包括中国人、外国人或无国籍人)外,其他关于非法制造、买卖、运输、储存枪支、弹药的犯罪既包括自然人,又包括单位,甚至依法被指定、确定的枪支制造或销售企业也可能成为该些犯罪的主体。

(三)关于“非法制造、买卖、运输、储存、邮寄、携带或私藏枪支、弹药罪”的犯罪构成主观要件。
构成上述犯罪,主观上要求行为人必须出于故意,过失不构成犯罪。按照刑法总则的规定,故意犯罪,是指明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果的发生,因而构成犯罪的情形。这里的“明知行为会发生危害社会的结果”,是以一般具有刑事责任年龄的社会公民的认知能力为参考标准的,并不排除个别行为人受法律知识限制确实没有认识到自己的行为会发生危害社会的情形存在。对于“非法制造、买卖、运输、储存、邮寄、携带或私藏枪支、弹药罪”的犯罪构成所要求的明知程度应当是明知是枪支、弹药或明知是非法制造或销售的枪支、弹药即可,法律并没有要求行为人必须明知自己的行为违法或必须明知枪支或弹药具有很强的杀伤力才算是“明知”。

(四)关于“非法制造、买卖、运输、储存、邮寄、携带或私藏枪支、弹药罪”的犯罪构成所侵害的客体。
从相对宏观角度讲,该类犯罪所侵害的类客体是国家或社会的公共安全;而从法律所直接保护的社会秩序角度看,该类犯罪所直接侵害的客体是国家对枪支或弹药的管理制度。任何一个国家,为了国家或社会公共利益,对枪支和弹药都是进行管制的,只不过管制的方式、范围和程度不同而已。有些国家法律对枪支弹药定义的外延非常大,几乎包含所有类型的可能会产生杀伤力的枪支,而且严厉禁止任何非公共用途的拥有和使用;而有些国家对枪支或弹药定义的外延则相对要小的多,一般仅包括军警人员的公务用枪,不包括民用猎枪、体育用枪等,而且准许公民出于自卫的目的,可以合法地拥有枪支弹药。国家只所以通过法律对枪支弹药进行管制,就是因为枪支弹药具有相当大的杀伤力,一旦被某些个人或群体组织所非法利用,就可能产生危害国家或社会公共安全、危害公民的生命健康和财产权益、影响社会稳定的严重不良后果。

(五)关于“非法制造、买卖、运输、储存、邮寄、携带或私藏枪支、弹药罪”的犯罪构成的客观方面表现。
1、非法制造枪支、弹药罪的客观表现:(1)未经国家有关部门许可,私自制造枪支、弹药;(2)被依法指定、确定的枪支制造或销售企业,以非法销售为目的,超过限额或不按规定的品种制造、配售枪支、弹药,或制造无号、重号、假号的枪支;(3)另非法制造枪支散件及非法改装枪支、修配枪支,也应视为非法制造行为。按照《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定,刑法第125条所规定的个人或单位非法制造军用枪支一支以上、非法制造以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支以上或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支二支以上,刑法第126条所规定的企业违规制造枪支五支以上的,可构成非法制造枪支罪。非法制造军用子弹十发以上、气枪铅弹五百发以上或者其他非军用子弹一百发以上、手榴弹一枚以上的,可构成非法制造弹药罪。需要强调的是,非法制造套枪支散件的,以相应数量的枪支计,非成套枪支散件以每三十件为一成套枪支散件计。另非法制造枪支、弹药虽然未达到上述规定的最低标准,但造成其他严重社会后果的,亦可构成本罪;其他严重后果,一般指非法制造的枪支或弹药被用于其他犯罪,且已造成严重社会危害或社会影响。
2、非法买卖枪支、弹药罪的客观表现:(1)未经国家有关部门许可,而购买或出售枪支、弹药;(2)被依法指定、确定的枪支制造或销售企业,非法销售枪支或在境内销售为出口目的而制造的枪支。(3)另非法买卖枪支散件的,非法买卖的枪支虽存在次品,但经改装和修配能够作为枪支使用的,不影响买卖枪支行为定性。按照《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定,刑法第125条所规定的个人或单位非法买卖军用枪支一支以上、非法买卖以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支以上或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支二支以上,刑法第126条所规定的企业违规销售枪支二支以上的,可构成非法买卖枪支罪。同样,非法买卖套枪支散件的,以相应数量的枪支计,非成套枪支散件以每三十件为一成套枪支散件计。非法买卖军用子弹十发以上、气枪铅弹五百发以上或者其他非军用子弹一百发以上、手榴弹一枚以上的,可构成非法买卖弹药罪。另非法买卖枪支、弹药虽然未达到上述规定的最低标准,但造成其他严重社会后果的,亦可构成本罪;其他严重后果,一般指非法制造的枪支或弹药被用于其他犯罪,且已造成严重社会危害或社会影响。

3、非法存储枪支、弹药罪的客观表现:未经国家有关部门许可,而私自储藏、存放枪支、弹药。这里的“私自储藏、存放”,应当理解为“私自储藏人或存放人能够证明或说明枪支、弹药的真正所有者或经营者的情形”,无法说清枪支或弹药的真正所有者或经营者的,应当理解为“非法持有或私藏”。按照《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定,刑法第125条所规定的“非法存储”是指明知是他人非法制造、买卖、运输、邮寄的枪支、弹药、爆炸物而为其存放的行为,且构成犯罪的计量标准与非法制造和买卖枪支弹药罪等同。

4、非法运输枪支、弹药罪的客观表现:未经国家有关部门许可,而异地运送枪支、弹药。《枪支管理法》的规定“任何单位或者个人未经许可,不得运输枪支。需要运输枪支的,必须向公安机关如实申报运输枪支的品种、数量和运输的路线、方式,领取枪支运输许可证件。在本省、自治区、直辖市内运输的,向运往地设区的市级人民政府公安机关申请领取枪支运输许可证件;跨省、自治区、直辖市运输的,向运往地省级人民政府公安机关申请领取枪支运输许可证件”。非法运输枪支、弹药并不要求行为人知晓其所运送的枪支或弹药是其他人非法制造、买卖或储存的,只要求行为人的知晓运送的是枪支或弹药且未经许可即可构成犯罪。按照《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定,构成非法运输枪支、弹药犯罪的计量标准与非法制造和买卖枪支弹药罪等同。

5、非法邮寄枪支、弹药罪的客观表现:违反《枪支管理法》和国家邮政法律规定,而通过邮局寄送枪支、弹药。《枪支管理法》第三十二条规定“严禁邮寄枪支,或者在邮寄的物品中夹带枪支”。该罪与非法运输枪支、弹药罪的区别是运送枪支或弹药的单位是否是邮局。按照《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定,构成非法邮寄枪支、弹药犯罪的计量标准与非法制造和买卖枪支弹药罪等同。

6、非法携带枪支、弹药罪的客观表现:违反《枪支管理法》和其他相关国家法律规定,携带枪支或弹药进入公共场所或公共交通工具。《枪支管理法》第二十五条规定“(一)携带枪支必须同时携带持枪证件,未携带持枪证件的,由公安机关扣留枪支;(二)不得在禁止携带枪支的区域、场所携带枪支”。公共场所一般指影剧院、公园、车站、码头、广场等公共地点。公共交通工具指大众都可乘坐的汽车、船只、航空器等交通工具。非法携带枪支、弹药进入上述场所,情节严重的才可构成犯罪。所谓“情节”严重一般指动机恶劣、手段卑鄙、危害严重等。构成该罪不受行为人非法携带的枪支或弹药的数量、类型的影响。

7、私藏枪支、弹药罪的客观表现:违反枪支管理规定,私自藏匿枪支、弹药,且拒不交出。按照《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定,私藏军用枪支一支以上、以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支以上或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支二支以上,且拒不交出的,可构成私藏枪支罪。私藏军用子弹二十发以上、气枪铅弹一千发以上或者其他非军用子弹二百发以上、手榴弹一枚以上的,且拒不交出的,私藏弹药罪。另私藏的弹药虽然未达到上述规定的最低标准,但造成人员伤亡或财产损失的,亦可构成本罪。

三、司法实践对枪支或弹药及其杀伤力的认定及存在问题分析。
司法实践中,在认定“非法制造、买卖、运输、储存、邮寄、携带或私藏枪支、弹药”等罪名是否成立时,司法人员除了考虑案件所涉及的枪支或弹药数量外,最重要的就是考虑所涉案枪支是否具有杀伤力的问题。司法实践一般的做法是:1、涉案枪支、弹药已损坏或拆卸不具备杀伤性能的,不以枪支、弹药论;2、对可以发射枪支子弹的制式枪支和非制式枪支,直接认定为枪支;3、对非制式枪支,参照《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》(公通字[2004]68号)进行鉴定:将枪口置于距厚度为 25.4mm 的干燥松木板0.5 米处射击,当弹头穿透该松木板时,即可认为足以致人死亡;弹头或弹片卡在松木板上的,即可认为足以致人伤害。具有以上两种情形之一的,即可认定为枪支。4、而对于弹药,却没有直接的认定标准,一般笼统地将枪支所发射的器物称之为弹药,而且通常将弹药的杀伤力与枪支的杀伤力一起进行考虑。
司法实践中上述做法,对减少涉案人员数量,规范案件事实认定,无疑具有一定的作用。但同时也对打击上述枪支、弹药犯罪造成理论和实践上的混乱,具体表现在如下一些方面:
(一)“枪支、弹药是否具有杀伤力”是关于枪支、弹药性能的一种表述,枪支、弹药是否具有杀伤力与枪支、弹药所存在的危险性没有必然直接因果关系,关键是“看枪支、弹药被谁使用、如何使用”。警察使用的枪支、弹药如果没有杀伤力,对警察而言,反而意味着更大的风险;劫匪拿着已损坏且不具有杀伤力的真枪(没有子弹或关键部件已损坏)或仿真枪去恐吓普通民众去实施抢劫,同样不能说因劫匪所使用的枪支或弹药不具有杀伤力而忽略其所持有的枪支或弹药对普通民众所造成的心理恐慌或不具有杀伤力的枪支对社会就不会产生危害性。
(二)枪支、弹药是否具有杀伤力取决于枪支自身和枪支所使用的弹药或其他物品器械等方面因素,且杀伤力大小也是一个相对的概念。任何枪支如果找不到合适的弹药或其他物品器械相配合(如子弹是演练弹、坏弹等),无法正常实现击发时,都不会产生杀伤力的。目前国际上关于枪支杀伤力的鉴定标准,事实上一直没有一个统一的标准。如发射塑料子弹、发射沙子石料、发射钢珠、发射钉子的土枪和仿真枪尽管可能无法击穿或嵌入松木板,但不一定不具有杀伤力;且如被用于犯罪,同样会产生危害社会结果的。
(三)枪支或弹药是否具有杀伤力还取决于枪支的状态,枪支、弹药可以被任意拆散、改装、损坏、修配、重新组合等。具有杀伤力的枪支、弹药很容易被毁损、拆散或弄掉零部件而使其失去杀伤力;不具有杀伤力的枪支、弹药可以被重新组装、修配、改造而使其具有杀伤力。如果把枪支或弹药是否具有杀伤力作为是否构罪的一种决定性标准,那么很难排除犯罪分子为逃避法律制裁而随时毁坏枪支或及时组装或拆卸枪支的行为存在。所以枪支、弹药所具有的杀伤力也可被理解为一种潜在的可能的状态。否则对报废枪支就没有进行管制的必要。
(四)司法实践中,部分办案人员在认定“非法制造、买卖、运输、储存、邮寄、携带或私藏枪支、弹药等犯罪”的犯罪主观故意要件时,在行为人不明知其案件所涉枪支具有法律所认定的杀伤力的情况下,认为行为人存在“放任枪支具有杀伤力”的情形。这种说法实际上是不符合犯罪构成逻辑的。非法制造、买卖、运输、储存、邮寄、携带或私藏枪支、弹药行为只所以被认定为犯罪,是因为这些行为触犯了国家对枪支、弹药的管理制度。国家只所以通过法律对枪支弹药进行管制,就是因为枪支弹药在正常情况下会具有相当大的杀伤力,一旦被某些个人或群体组织所非法利用,就可能产生危害国家或社会公共安全、危害公民的生命健康和财产权益、影响社会稳定的严重不良后果。枪支是否具有杀伤力,是属于“对枪支物理性能的一种表述”,属于“客观存在事实”的范畴;而对犯罪主体而言,放任的只能是一种行为,而不可能是一种客观存在事实。任何人都不可能放任“客观存在事实”的,枪支自己也是不会去杀伤人的,这种关于“放任枪支具有杀伤力”的说法是不符合刑法关于犯罪主观故意构成要件逻辑的。
(五)被枪支所击发或发射的器物是否一定具有弹药的性质,司法实践中存在模糊认识。如果凡被枪支所发射的具有杀伤力或破坏力的器物都认定为弹药,那么对仿真枪或土枪所发射的钢珠、塑料弹、长钉、沙子、麻醉药等也应认定为弹药。如此认定自然是很不合适的。因为通常所理解的弹药是指枪弹、炮弹、手榴弹、炸弹、地雷等具有杀伤能力或其他特殊作用的爆炸物的统称。也就是说弹药属于“爆炸物”的范畴,钢珠、塑料弹、长钉、沙子等没有“药”,自己不会爆炸,不属于“爆炸物”,自然也不应属于弹药。另对麻醉药看成是弹药也是不妥当的,因为这些物品通过正当渠道可以进行自由买卖。但司法实践中确有将有关土枪或仿真枪所发射的“钢珠”等物品认定为弹药的。这种认定之所以存在问题,是因为司法实践中没有明确弹药的确切含义,凡被枪支所发射的具有杀伤力或破坏力的器物不一定都是弹药。

金华市国家建设项目审计实施办法

浙江省金华市人民政府


二00三年金华市人民政府令

第23号


  《金华市国家建设项目审计实施办法》已经2003年4月28日的市长办公会议审议通过,现予公布,请遵照执行。
   市长:徐止平
   二00三年五月二十日
  金华市国家建设项目审计实施办法
  第一条 为加强对国家建设项目的审计监督,根据《中华人民共和国审计法》、《浙江省国家建设项目审计办法》等法律法规的规定,结合本市实际,制定本实施办法。
  第二条 审计机关依法对国家建设项目总预算或概算执行情况、竣工决算进行审计;依法对国家建设项目财务收支的真实、合法和效益情况进行审计。必要时,可依照法定审计程序对勘察、设计、施工、监理、采购、供货等单位与国家建设项目有关的财务收支进行审计监督。
  第三条 国家建设项目包括:
  (一)以财政资金、各项政府性的专项资金、政府统一借贷资金为主或者以国有资产融资为主的交通、水利、市政基础设施、公益事业等建设项目;
  (二)行政机关、事业单位的建设项目;
  (三)国有和国有资产占控股地位企业及以其投入资金为主要资金来源的建设项目和技术改造项目。
  (四)用国家统一借贷的外资进行的建设项目。
  第四条 审计机关对国家建设项目审计监督实行计划管理。审计机关应当根据法律、法规、规章的规定和同级人民政府、上级审计机关的要求,编制年度审计项目计划。
  第五条 审计机关应当切实履行审计职责;计划、财政、建设、国土资源、环境保护、税务、监察、金融等部门应当支持、协助审计机关对国家建设项目实施审计。国家建设项目未经竣工决算审计的,有关部门不得办理竣工验收手续。
  第六条 审计机关实行国家建设项目备案制,计划、建设、行业主管部门及建设单位应将项目相关资料报送审计机关备案。
建设单位应按《浙江省建设项目竣工验收管理办法》的规定及时办理有关手续,在项目交工验收(初步验收)后3个月内将竣工决算资料报送审计机关。审计机关应当在1个月内下达审计通知。
  第七条 国家建设项目预算或概算执行情况审计的主要内容:
  (一)国家建设项目管理执行项目法人制、项目资本金制、项目招投标制、项目经济合同制、项目监理制等制度的情况;
  (二)建设单位内控制度的设置和落实情况;
  (三)项目建设资金筹集、管理、使用情况;
  (四)征地拆迁费用支出和管理情况;
  (五)设备、材料的采购、保管、使用情况;
  (六)建设成本及其他财务收支核算情况;
  (七)有关税费计缴情况;
  (八)法律、法规、规章规定需要审计的事项。
  第八条 国家建设项目竣工决算审计监督的主要内容:
  (一)项目投资及预算或概算执行情况;
  (二)项目建设资金来源及保证程度;
  (三)建筑安装工程、设备投资、待摊投资、其他投资、费用分摊的真实性、合法性。
  (四)建设收入的来源、分配、上缴和留成资金使用的真实性、合法性;
  (五)工程价款结算和工程决算情况;
  (六)交付使用资产情况;
  (七)尾工工程投资情况;
  (八)项目竣工决算情况;
  (九)投资效益情况;
  (十)法律、法规、规章规定需要审计的其他事项。
  未实施预算(概算)执行情况审计的国家建设项目,竣工决算审计时应包括预算(概算)执行情况审计的主要内容。
第九条 审计机关实施国家建设项目审计,可以组织具有法定资格的社会中介机构或聘请具有与审计事项相关专业知识的人员参与审计,具体办法由市审计机关会同监察、财政部门制订。
  社会中介机构应按照本实施办法第七条、第八条规定的审计内容实施审计,出具的审计报告在征求被审计单位意见的基础上,报审计机关审核。社会中介机构应对出具的审计报告的真实性负责。
  审计机关在审核中发现被审单位有重大问题的,依据有关财经审计法规,在法定职权范围内,作出审计决定书、审计意见书。审计机关认为依法应当由有关主管部门处理的,应当作出审计建议书,向有关部门提出处理意见。
  第十条 审计意见书、审计决定书和经审计部门审核后的社会中介机构审计报告作为国家建设项目财务决算和国家资产移交的依据。审计机关依法作出的审计决定,建设、设计、施工、监理、采购以及与国家建设项目有关的被审计单位必须在规定的期限内予以执行。
  第十一条 审计机关应严格控制审计质量,通过对审计方案的审核,检查审计内容的针对性、完整性;通过对审计过程的监督,检查审计实施是否到位;通过抽查审计工作底稿,检查审计取证是否具备客观性、相关性、充分性和合法性;应当重点了解违纪问题和重要疑点是否如实反映,防止中介机构弄虚作假。
  第十二条 审计机关对年度审计计划完成情况进行检查、分析、汇总,向同级人民政府报告国家建设项目审计的结果。依照法律、法规、规章规定,向社会公布国家建设项目的审计结果。
  第十三条 未编入年度审计计划的国家建设项目,建设单位可以委托具有法定资格的社会中介机构对项目进行审计。
接受建设单位审计委托的社会中介机构应当按照本实施办法第七条、第八条规定的审计内容,对国家建设项目进行审计。其审计报告报送审计机关备案。审计机关对社会中介机构的国家建设项目审计具有抽审权,社会中介机构与审计机关的审计结果不一致的,以审计机关的审计结论为准。
  社会中介机构在审计中发现有违法、违纪情况的,应及时向审计机关或有关部门报告。
  第十四条 对国家建设项目进行审计的社会中介机构应当具备相应的审计资质、健全的内部管理制度和良好的社会信誉。
  对国家建设项目进行审计的社会中介机构,应当遵守《浙江省社会中介机构管理办法》的规定。对违反规定的,有关部门应 依法予以处罚;构成犯罪的,提交司法机关追究刑事责任。
  第十五条 承担国家建设项目的建设、施工、采购、监理、设计等单位应配合审计工作,按规定及时提供项目相关资料,并对其真实性负责。
  第十六条 被审计单位违反审计法的规定,不配合审计,故意拖延时间,不按规定及时办理竣工决算的,由审计机关依照《中华人民共和国审计法》和《中华人民共和国审计法实施条例》等规定予以处罚。
  第十七条 审计人员有下列行为之一的,应当给予行政或纪律处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
  (一)明知与被审计单位或者审计事项有利害关系而不主动回避的;
  (二)泄露国家秘密或被审计单位的商业秘密的;
  (三)索贿、受贿,或接受可能影响公正执行职务的不当利益的;
  (四)隐瞒被审计单位财经违法违纪行为的;
  (五)有其他徇私舞弊、玩忽职守行为的。
  第十八条 审计机关应当加强对参与国家建设项目审计的社会中介机构和专业人员的指导、监督和管理。社会中介机构和专业人员从事国家建设项目审计工作中有本实施办法第十七条行为的,审计机关应当予以辞聘,并按省审计机关制订的管理规范作出其他处理;违反《浙江省社会中介机构管理办法》规定的,同时按其规定予以处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第十九条 被审计单位对审计机关作出的具体行政行为不服的,可以依法向同级人民政府或者上级审计机关申请行政复议,也可以依法提起行政诉讼。
  第二十条 接受、使用社会捐赠的公益性建设项目,审计机关可以参照本办法进行审计监督。
  第二十一条 对国家建设项目审计所需经费,由同级财政保证。建设单位应按审计核减投资额的5%上缴财政部门设立的财政专户,专项用于国家建设项目审计所需的经费。
  第二十二条 本实施办法自颁布之日起施行。