从新移民精神看美国宪政文化
贡太雷
引子
在工业社会的时代里最明显的现象，莫过于一国经济上的优势往往意味着或即将意味着政治上、文化上和社会其他方面的优越感；美国社会便是最好的明证。“好莱坞”、“麦当劳”可以席卷全球，“个人主义”、“自由、平等和富足”吸引着大多数的外来移民进入美利坚，“三权分立”、“司法审查”、“联邦制度”对他国的政治文化和政治进程都有着或多或少的影响。一个仅有200多年历史的新国家却造就如此的辉煌，这是值得人们去思考的。近代中国人百年来对自身社会转型和发展的痛苦地和不懈地思索所得的一个共识就是：一个国家的发展根本在于其政治的发展，而政治的发展就是追求政治的文明化和政治的宪政法治化，而且强调各项宪政政治制度必须考虑一个良好的文化氛围。由此我们在这里将简要从美国初期新移民精神中发现一直影响甚至直到现在的美国宪政文化的那些宝贵财富。首先交代下这里用“新”移民是为了强调他们区别于西方古代的殖民；因为他们本质上也是殖民，但他们的意识和所建立的国家却都是那个时代和之前的时代所没有过的、是全新的。
1．新移民精神成为后来美国公民文化传统内核之一
1．1北美新移民的独特背景
随着15世纪新大陆的发现，欧洲国家开始了对美洲的殖民；1498年英王的授命和支持下由卡波特率领的船队的探险成为了英国向北美扩张的开始。到了16－17世纪，英国仍是一个版图狭小、社会整体贫困的农业国家，人口的持续增长和土地的缺乏被认为是社会生活痛苦的根源，于是向海外殖民成为缓解压力的重要措施。同时1534－1571年的英国宗教改革产生了众多的新教徒，那些不堪迫害的清教徒就开始向新大陆移民寻找发展空间。
16世纪初17世纪末，在殖民北美的活动中，主要是拥有英王颁发的特许状的满心求富的商业公司；但这些移民基本上是失败了，因为这些人到了后往往不适合当地的自然环境而且也不像预想的那样可以淘一大把“金”，要么逃回国要么就客死了。书本上经常提及的1620年9月6日“五月花号”以及以后的大量移民可以称为第二代移民，他们一方面是受宗教迫害而逃到北美寻求自由生活，一方面他们也看重了北美肥沃的土地希望定居并从事农业生产而发家致富。这些人就是文章所指的新移民，他们有着特殊的文化特征。
1．2新移民的精神和价值观
新移民的精神，简言之就是商业精神或者韦伯说的“清教徒精神”。这种精神有两点特质：一他们不同于古希腊的城邦海外殖民。他们有着独立的个体意识，而不是一个“城邦性”的人；按贡斯当对古代人的自由和现代人的自由的划分，他们是追求“个体自由”而非“政治自由”。二是他们区别于原始的殖民。他们不同于简单的纯贸易殖民团即只从事贸易不从事生产，新移民的殖民完全是为了一种新的理想并努力去实现它；也不同于一般的移民殖民团如18－19世纪后西方各国对亚非拉欠发达国家的掠夺性殖民。新移民是这样的一种殖民团：即他是一个移民的殖民团，就因为它是一个贸易的殖民团。移民们的进来，不仅是为了维持自己作为耕作者的生计，还为了他们生产的东西能够成为贸易的对象。 这是区别于那些自然经济和小农经济的简单耕作者的。
具有了新的精神风貌，新移民的价值观也开始影响新一代的公民意识；“独立”、“自由”、“平等” 成为新移民价值观的核心。他们强调个人独立，坚信通过自己勤劳的双手可以使个人和家庭生活富足和幸福，认为财产的积累不是“恶”而是上帝的光耀。他们强调自由，认为“人人生而自由”、“契约自由”、“言论自由”和“宗教自由”。正如美国史学家斯塔夫里阿诺斯说的“英国革命的主要意义在于确定并贯彻了自由主义的原则”，英国同时进行着“政治革命和社会革命的两重革命”， 但社会革命并未实现，因为小资产阶级和新兴贵族并不打算将自由与平等向所有公民开放；然而这批新移民却执意要使自由在新大陆得到开花和结果。他们强调平等，要求每个人都能平等机会地去利用每一种自然的和社会的资源，是“人人享有平等的权利，而不是平等的东西”（柏克语）。意味着公民个人有权利通过自己的努力和能力获得利益，也意味着政治、经济和社会方面的机会应向具有同等身份和资格的人同等开放。 正是“独立”、“自由”与“平等”的新移民精神奠定了今后美国的公民文化和也影响着美国的宪政建设和宪政文化。
2．新移民精神对美国“联邦”政治制度的影响
具有商人情怀的新移民对于政治制度自然天生有一种矛盾：希望强有力的政府保护他们的自由、贸易、市场和财产，另一方面又极其担心权力对自由和财产的剥夺和控制。为此，他们在政治上对权力的限制就看的特别重要，虽然从美国建国前的许多人和著作可以看出欧洲的“三权分立”思想在北美已几乎成为常识，潘恩及其著作就是例子；但新移民对“三权分立”却有着独到的理解，他们创造了“联邦”这种新的政治架构来满足他们对权利制约的认识。
新移民是天生的实用主义者，参加制宪会议的约翰•迪肯森在费城断言：“经验无疑是我们的唯一指南，而推理会把我们引向歧途”。讲求实际的法律现实主义使宪法的制定者既能吸收现存各州宪法的长处，又能结合现实把自己独到的创新统一起来。他们的联邦制要求一个强有力的行政机构和独立的联邦司法权，而且两者组成的联邦政府又完全独立于立法机关之外；很简单商人害怕权力集中又需要权力保障这就要一个独立的有力的行政机关，需要保证有权利去公平地竞争与合作又需要保证各种契约和权利的落实就要一个独立的司法系统来保护。
“总统制”和“司法审查”的具体制度展现了联邦制的内涵：总统制在政治上是头等重要的果敢行动。 由于他否定了多元行政机关的概念，避免了那种由议会选举的内阁可能导致的行政权力被吸进权力机关的漩涡；这样有效的统一行动得到保证，而且总统的权力和威信所必须的独立性和超脱性也得到了体现。更由意义的是，作为对等的三部门之一的独立的司法部门的建立。司法部门开始就受到了制宪者的高度关注，因为没有独立的司法，法律、条约，甚至美国宪法都可能变成僵硬的文字。由于独立和统一的联邦司法系统的确立，凡提出涉及联邦问题的要求都有通过联邦司法予以解决的权利；在法律适用和行使权力的手段方面，新移民建立的国家都赋予了司法机关的监督权。难怪托克维尔写道：“从没有任何人设计出来过一种更为庄严的司法权力”。
3．新移民精神所表现出的对宪政和法治的信仰
到北美大陆的新移民由于要么是追求宗教自由，要么想去创业，所以自由和权利的保护对于他们就显得格外的重要；所以北美和大洋对岸的欧洲各国对法律和宪政的理解也就不同，北美更注意法律的保护目标首先就是对财产权、财产权的保护将影响到其他权利的实现，甚至更希望法律具有扩张性、能够干预到生活诸方面，而大洋彼岸更希望法律是维持现状的最好工具。这样美国建国和制宪前就对法律充满敬畏、对宪政有着深刻的理解，可以从以下看出：
第一，殖民地时期的法律书籍的普及和公共人物的法律素养。埃德蒙•伯克谈到法律对这块美洲殖民地影响德程度时说过：“在这个世界上，恐怕没有一个国家使法律成为一门如此普通的学科。这种职业本身人数众多，又握有实权，在大多数殖民地居领导地位，大多数进入国会的代表都是律师”， 我想若是现在他恐怕还要加上美国的总统们80％以上都是律师出身或有着法学的背景。（国内的法学家程燎原教授就对此问题做过详细的统计 ）当时的盖奇总督就抱怨过：“在他的政府里，几乎每一个人都是律师或懂一点法律”。其实到革命爆发时，巩固的法律职业已经遍及全国。 如此大量的法律知识的普及，也必然得力于法律书籍。据伯克就在书中写过：“我问过一个书商得知：他经销的书中，没有一个学科的书……像那些出口到这些种植园的有关法律的书这么多”。
第二，从在美国法治实践来看。首先，美国的独立就不仅是个革命问题，更是一个法律斗争的结果。引起这场冲突的起因是经济问题为导火索，但我们还可以发现这是由于对英国宪法关于殖民地法律地位的解释不同而导致了一系列的争端。一方面英国坚定殖民地立法权及其立法必须接受英国议会的解释；一方面殖民地坚持除了一个国王外，美洲的政府是一个独立制定法律及其实施细则的法人，是一个完全意义上的国家，对大不列颠没有其他的依赖。其次，在美国不仅社会问题甚至政治问题也可以通过司法解决。托克维尔就说过：“在美国，出现的政治问题，很少不是或迟或早作为一个司法问题解决的。”最近的戈尔与布什的选票问题最后通过司法解决也是最好和最新的例证。再次，在美国，公民的法律意识教育也是较为成功的。英国宪法学家戴雪评论过：合众国的人民，与现存的任何其他民族相比，更充分地受到了法律意识的熏陶。众所周知，著名的“水门事件”正是以尼克松总统对法律和宪法的服从而结束，并且由此他也赢得了国人的敬佩。
第三，对宪政政府的信仰是美国传统的核心。首先，新移民基于宗教信仰发展出来的权利观就深刻地影响着美国宪法的制定，而且美国法律精神的背后总是深深地受到“高级法”的制约。其次，从《独立宣言》的制定和内容看出，其内涵就是政府必须保证人的自然权利，这些权利是神圣不可侵犯的。后来《独立宣言》中的一些权利由宪法和以后的修正案尤其是前十条的修正案予以强制性的规范和安全的保护，如美国“正当程序”的保护。最后，美国的宪政民主是一种根据成文宪法分配政治权力且权力行使者受制于法治的政体；他们认为，民主和宪政并不冲突，后者正是用来保证前者的运行既安全、理智又可以预测。 行使权力极易受到诱惑而腐败，所以人们必须同意按照他们自己设定的约束来管理自己，否则就可能失去自由。民主是一种共同的约定，应该通过反复的协商和妥协来推进，所以宪政所要求的各种复杂程序和思想对民主并不构成妨碍。
4．新移民的精神对美国政治运作的影响
新移民背景特质的背后自然流露出实用主义的倾向，政治思想上体现了亚里士多德所认可的“政治贵在知，更贵在行”，政治实践上一直表现出现实主义和理想主义的矛盾与协调。由此，新移民及其他们的后代在对国内外的政治过程中表现出了“妥协”和“扩张”的两面。
在独立过程中，美国史告诉我们：美国的多数精英是温和派，只想英国对其放松管制，并不想脱离英国的保护；原因在于英国在当时是世界最强大的帝国，殖民地需要他们来保护他们的贸易。可是后来英国的强硬也或许是稳进的英国政治制定了最大的错误决策，这迫使较少的美国激进派终于逐渐赢得民心和舆论的主导权，并爆发了独立战争。大陆会议并不是并不是由学者们集合在一起来对英国宪法的法理和历史的根据进行研究，而是一个要达到某种实际成果的政治组织。这一首要的实际目标是要各殖民地步调一致，这才能让英国让步。为此大陆会议的结果，无论就其所说还是所行都是折中妥协的，其成果《权利宣言》也必然是妥协的产物。
制宪过程中，我们还可以看到：参会的55名代表中，他们是重经验的律师和重经验也具有理想的法学家，他们几乎都是各州的大农场主和种植园主即是当时的经济精英和政治精英。他们制宪的背景一是对谢司起义的思考，一是松散的邦联对于殖民地的贸易以及防务在现实重都造成了极为不利的后果；而且他们能在如此短的时间内制出宪法除了他们的法律素养和政治技巧外，他们的实务精神也是一个重要因素。可以看出，宪法的缔造者或者合众国的国父们都是政治现实主义者，为了共同的现实问题能够通过妥协而达到共赢。
在美国后期的政治和经济社会发展过程中，我们又可以看到他的“扩张”和“妥协”的一面。美国的扩张有一个总的规律就是：经济问题始终是主导性的和基础性的，经济的国内外的冲突总会通过国内的立法或司法和国际政治甚至战争来解决，这仍应该是美国以经济或商业立国的特征决定。在扩张中我们也清楚地发现其中的标准是为了达到经济的共赢和不输，他们可以根据自己的实力和所得的利益随时改变他的政治政策。以中美关系为例，美国对新中国的政策时而采取接触、时而采取遏制。在他的国内政治方面，以“两党制”为例，两党为了轮流执政经常会妥协并合力避免有第三个势均的政党出现。虽然这有悖于我们所说的民主政治，但它的确体现了新移民精神所造就的美国政治的实用和现实，像商业一样讲求共赢、避免“零和博弈”的特色。
【参考文献】
（美）伯纳德•施瓦茨：《美国法律史》 王军 等译，中国政法大学出版社1990版1997印刷
（法）托克维尔：《论美国的民主》（上、下）商务印书馆2004
（英）约翰•希克斯：《经济史理论》厉以平译，商务印书馆2005
（美）爱德华•S•考文：《美国宪法的“高级法”背景》 强世功译，三联出版社1998
（美）卡尔•弗里德里希：《超验正义——宪政的宗教之维》 王丽芝译，三联出版社1998
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外债管理暂行办法
国家计委、财政部、国家外汇管理局
中华人民共和国国家发展计划委员会
中华人民共和国财政部
中华人民共和国国家外汇管理局
令第28号
为规范举借外债行为，提高外债资金使用效益，防范外债风险，特制定《外债管理暂行办法》，现予以发布，自2003年3月1日起施行。
国家发展计划委员会主任：曾培炎
财政部部长：项怀诚
国家外汇管理局局长：郭树清
二○○三年一月八日
外债管理暂行办法
第一章总则
第一条为加强外债管理，规范举借外债行为，提高外债资金使用效益，防范外债风险，制定本办法。
第二条本办法所称“外债”，是指境内机构对非居民承担的以外币表示的债务。
第三条本办法所称“境内机构”，是指在中国境内依法设立的常设机构，包括但不限于政府机关、金融境内机构、企业、事业单位和社会团体。
第四条本办法所称“非居民”，是指中国境外的机构、自然人及其在中国境内依法设立的非常设机构。
第五条按照债务类型划分，外债分为外国政府贷款、国际金融组织贷款和国际商业贷款。
（一）外国政府贷款，是指中国政府向外国政府举借的官方信贷；
（二）国际金融组织贷款，是指中国政府向世界银行、亚洲开发银行、联合国农业发展基金会和其他国际性、地区性金融机构举借的非商业性信贷；
（三）国际商业贷款，是指境内机构向非居民举借的商业性信贷。包括：
1、向境外银行和其他金融机构借款；
2、向境外企业、其他机构和自然人借款；
3、境外发行中长期债券（含可转换债券）和短期债券（含商业票据、大额可转让存单等）；
4、买方信贷、延期付款和其它形式的贸易融资；
5、国际融资租赁；
6、非居民外币存款；
7、补偿贸易中用现汇偿还的债务；
8、其它种类国际商业贷款。
第六条按照偿还责任划分，外债分为主权外债和非主权外债。
（一）主权外债，是指由国务院授权机构代表国家举借的、以国家信用保证对外偿还的外债。
（二）非主权外债，是指除主权外债以外的其它外债。
第七条本办法所称“对外担保”，是指境内机构依据《中华人民共和国担保法》，以保证、抵押或质押方式向非居民提供的担保。
对外担保形成的潜在对外偿还义务为或有外债。
第八条国家对各类外债和或有外债实行全口径管理。举借外债、对外担保、外债资金的使用和偿还须符合国家有关法律、法规和本办法的规定。
第九条国家发展计划委员会、财政部和国家外汇管理局是外债管理部门。
第二章举借外债和对外担保
第十条国家发展计划委员会会同有关部门根据国民经济和社会发展需要，以及国际收支状况和外债承受能力，制定国家借用外债计划，合理确定全口径外债的总量和结构调控目标。
第十一条国家根据外债类型、偿还责任和债务人性质，对举借外债实行分类管理。
第十二条国际金融组织贷款和外国政府贷款由国家统一对外举借。
国家发展计划委员会会同财政部等有关部门制定世界银行、亚洲开发银行、联合国农业发展基金会和外国政府贷款备选项目规划，财政部根据规划组织对外谈判、磋商、签订借款协议和对国内债务人直接或通过有关金融机构转贷。其中，世界银行、亚洲开发银行、联合国农业发展基金会和重点国别外国政府贷款备选项目规划须经国务院批准。
第十三条财政部代表国家在境外发行债券由财政部报国务院审批，并纳入国家借用外债计划。其他任何境内机构在境外发行中长期债券均由国家发展计划委员会会同国家外汇管理局审核后报国务院审批；在境外发行短期债券由国家外汇管理局审批，其中设定滚动发行的，由国家外汇管理局会同国家发展计划委员会审批。
第十四条国家对国有商业银行举借中长期国际商业贷款实行余额管理，余额由国家发展计划委员会会同有关部门审核后报国务院审批。
第十五条境内中资企业等机构举借中长期国际商业贷款，须经国家发展计划委员会批准。
第十六条国家对境内中资机构举借短期国际商业贷款实行余额管理，余额由国家外汇管理局核定。
第十七条国家对境内外资金融机构举借外债实行总量控制，具体办法另行制定。
第十八条外商投资企业举借的中长期外债累计发生额和短期外债余额之和应当控制在审批部门批准的项目总投资和注册资本之间的差额以内。
在差额范围内，外商投资企业可自行举借外债。超出差额的，须经原审批部门重新核定项目总投资。
第十九条境内机构对外担保应当遵守国家法律、法规和外汇管理部门的有关规定。
第二十条境内机构不得为非经营性质的境外机构提供担保。
第二十一条未经国务院批准，任何政府机关、社会团体、事业单位不得举借外债或对外担保。
第二十二条境内机构对外签订借款合同或担保合同后，应当依据有关规定到外汇管理部门办理登记手续。国际商业贷款借款合同或担保合同须经登记后方能生效。
第三章外债资金使用
第二十三条外债资金应当主要用于经济发展和存量外债的结构调整。
第二十四条国际金融组织贷款和外国政府贷款等中长期国外优惠贷款重点用于基础性和公益性建设项目，并向中西部地区倾斜。
第二十五条中长期国际商业贷款重点用于引进先进技术和设备，以及产业结构和外债结构调整。
第二十六条境内企业所借中长期外债资金，应当严格按照批准的用途合理使用，不得挪作他用。确需变更用途的，应当按照原程序报批。
第二十七条境内企业所借短期外债资金主要用作流动资金，不得用于固定资产投资等中长期用途。
第二十八条使用外债资金的固定资产投资项目应当实行项目法人责任制，由项目法人对外债资金的使用效益负责。
依据《中华人民共和国招标投标法》和国外贷款机构有关规定需要进行招标采购的，应当严格按照规定执行。
第二十九条外债管理部门负责对外债资金使用进行管理和监督。
第三十条国家发展计划委员会依据《国家重大建设项目稽察办法》的规定，向使用外债资金的国家重大建设项目派出稽察特派员，对项目的实施和资金使用情况进行稽察。
第四章外债偿还和风险管理
第三十一条主权外债由国家统一对外偿还。主权外债资金由财政部直接或通过金融机构转贷给国内债务人的，国内债务人应当对财政部或转贷金融机构承担偿还责任。
第三十二条非主权外债由债务人自担风险、自行偿还。
第三十三条债务人可以用自有外汇资金偿还外债，也可经外汇管理部门核准用人民币购汇偿还外债。
第三十四条债务人无法偿还的外债，有担保人的，应当由担保人负责偿还。
第三十五条担保人按照担保合同规定需要履行对外代偿义务时，应当到外汇管理部门办理对外担保履约核准手续。
第三十六条债务人应当加强外债风险管理，适时调整和优化债务结构。
在不扩大原有外债规模的前提下，经国家发展计划委员会核准，债务人可以通过借入低成本外债、偿还高成本外债等方式，降低外债成本，优化债务结构，其中，涉及主权外债的，需经财政部核准。
第三十七条债务人可以保值避险为目的，委托具有相关资格的金融机构运用金融工具规避外债的汇率和利率风险。
第五章外债监管
第三十八条外债管理部门根据国家法律、法规和本办法有关规定，对外债和对外担保实施监管。
第三十九条外债管理部门履行监管职责时，有权要求债务人和相关单位提供有关资料，检查有关帐目和资产。
第四十条境内机构举借外债或对外担保时，未履行规定的审批手续或未按规定进行登记的，其对外签订的借款合同或担保合同不具有法律约束力。
第四十一条不以借款合同或担保合同等形式体现，但在实质上构成对外偿还义务或潜在对外偿还义务的对外借款或担保，须按照本办法纳入外债监管。
第四十二条禁止违反利益共享、风险共担原则，以保证外商直接投资固定回报等方式变相举借外债。
第四十三条未经外债管理部门批准，境外中资企业不得将其自身承担的债务风险和偿债责任转移到境内。
第四十四条经营外汇业务的金融机构在为境内机构开立外汇、外债帐户和处理外汇资金往来业务时，发现违反本办法规定的行为，应当及时向有关外债管理部门报告，并协助外债管理部门进行调查。
第四十五条外债管理部门应当掌握外债动态，建立和完善全口径外债监测预警机制。
第四十六条国家外汇管理局负责外债的统计监测，定期公布外债统计数据。
第四十七条境内机构违反本办法规定举借外债或对外担保的，由其主管部门对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予相应的行政处分。构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第四十八条外债管理部门的工作人员徇私舞弊、滥用职权或玩忽职守，由其所在部门依法给予行政处分。构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第六章附则
第四十九条境内机构向香港、澳门特别行政区和台湾地区的机构举借债务或提供担保，比照本办法进行管理。
第五十条外债管理部门应当依据本办法，制定和完善有关实施细则。
第五十一条本办法由国家发展计划委员会、财政部和国家外汇管理局负责解释。
第五十二条本办法自2003年3月1日起施行。
