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关于认真贯彻执行公路工程勘察设计招标投标管理办法的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-12 15:24:16  浏览:8449   来源:法律资料网
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关于认真贯彻执行公路工程勘察设计招标投标管理办法的通知

交通部


交通部文件

交公路发[2002]303号



关于认真贯彻执行公路工程勘察设计招标投标管理办法的通知


各省、自治区交通厅,各计划单列市交通局(委),北京市公路局,天津市市政工程局,上海市市政工程管理局,重庆市交通局:

  《公路工程勘察设计招标投标管理办法》(交通部2001年第6号令,以下简称《办法》)自2002年1月1日起实行以来,各地交通主管部门积极开展了公路工程勘察设计招标投标的实践,取得了良好效果。但是由于各地掌握尺度、理解程度不同,出现了一些不容忽视的问题,为进一步推进公路工程勘察设计招标投标制度的实施,规范招标投标活动,现就有关问题通知如下:

  一、 严格执行招标投标制度

  1、公路工程勘察设计招标应以技术为主、勘察设计取费为辅;要以择优选定勘察设计单位为目的,择优选定勘察设计方案为内容,突出投标人对招标项目的理解。严禁规避招标和假招标。

  2、自2002年7月1日以后批复可行性研究报告的公路建设项目,符合《办法》规定条件的,必须进行勘察设计招标。评标工作必须按照《公路工程勘察设计招标评标办法》(交公路发[2001]582号)进行。在上报公路工程勘察设计文件时,应说明该项目的招标范围、招标方式、招标组织形式,否则,设计审批部门不予受理。

  3、在当前我国实施积极的财政政策,加快公路建设的形势下,对于国家、部、省重点项目,确需在工程可行性报告上报待批阶段开展前期工作的,可实行勘察设计招标投标。

  4、各地交通主管部门要认真加强《办法》的学习和宣传,切实提高执行《办法》的自觉性。招标人应按照《办法》要求,严格履行必要的核备工作。其中,由交通部审批初步设计文件的重点公路建设项目,招标人在发布招标公告或发出招标邀请书15日前,应报交通部核备;在确定中标人后15日内,应将评标报告报交通部核备。其他公路建设项目可参照执行。

  二、严格遵循公开、公平、公正、诚实信用的原则

1、公路工程勘察设计实行公开招标的,招标人应通过国家指定的报刊、信息网络或者其他媒体发布招标公告,保证潜在投标人平等、便捷的获取招标信息。

2、勘察设计单位承揽工程必须与其资质相符,承担高速公路工程的,必须具有公路甲级资质;承担资质标准所界定的特大桥梁、特大隧道工程的,根据其特点,必须具有相应的特大桥梁、特大隧道资质;联合体资质按联营体成员内资质等级低的确定。勘察设计单位不得越级承揽工程,不得非法转包、分包。招标人应严格执行勘察设计市场管理有关规定,不得擅自提高或降低对投标人资质的要求。

  3、评标由招标人依法组建的评标委员会负责。国道主干线和国家、部确定的重点公路建设项目的评标委员会专家,从交通部设定的评标专家库中确定;或由交通部授权从省级人民政府交通主管部门设立的评标专家库中确定。其他公路建设项目的评标委员会专家从省级交通主管部门设定的专家库中确定。对评标专家要进行严格的资格认定,实施动态管理。

  4、规范招标文件的评审工作。商务文件评审应重点考察投标人的信誉和经验,项目负责人的资格和能力,项目主要人员的组成和相关专业的人员配备情况,后续服务的承诺。技术文件评审应重点考察对项目的理解,对项目特点、难点、重点的技术分析和处理措施,对强制性技术标准的应用,关键技术问题的阐述,新技术、新工艺、新材料的应用以及质量保证措施。

  三、规范、合理、有效的组织好招标投标工作

  1、公路工程勘察设计招标投标应合理划分标段。原则上,路线工程,高速公路以50-70公里为宜,路线中的特殊工程如特大桥梁、隧道可单独招标;桥梁工程中,主桥部分不得再划分标段。凡是划分标段的公路工程,招标文件中必须明确总体设计单位,并对总体设计费用予以明确。

  2、编制和测算公路工程项目勘察设计费应以工程勘察设计取费标准(2002年修订本)进行。原则上,招标人以中标人的勘察设计取费报价为准。但招标人支付中标人的勘察设计费不得高于初步设计概算审批额的10%。

  3、交通工程勘察设计招标应包含通信、监控、收费、照明和安全设施等部分。原则上,国家、交通部重点项目,长大桥梁、隧道项目和改扩建工程,交通工程应该与土建工程分开,单独进行招标。其他项目交通工程可与土建工程一并招标。

  各级交通主管部门要严格按照本通知要求,切实加强对公路工程勘察设计招标投标活动的监督和管理,创造公开、公平、公正的竞争环境,确保招标投标活动健康、有序的进行。




二○○二年六月   


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重庆市就业促进条例

重庆市人大常委会


重庆市就业促进条例


重庆市人民代表大会常务委员会公告

〔2010〕第5号



《重庆市就业促进条例》已于2010年3月26日经重庆市第三届人民代表大会常务委员会第十六次会议通过,现予公布,自2010年5月1日起施行。





重庆市人民代表大会常务委员会

二○一○年三月二十六日







重庆市就业促进条例

(2010年3月26日重庆市第三届人民代表大会常务委员会第十六次会议通过)



第一章 总 则

第一条 为了促进就业,促进经济发展与扩大就业相协调,促进社会和谐稳定,根据《中华人民共和国就业促进法》等法律法规,结合本市实际,制定本条例。

第二条 本市行政区域内促进就业及其相关服务管理活动,适用本条例。

第三条 本市把扩大就业放在经济社会发展的突出位置,实施积极的就业政策,坚持劳动者自主择业、市场调节就业、政府促进就业的方针,以创业带动就业,多渠道扩大就业。

第四条 劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。

倡导劳动者树立正确的择业观念,提高自身素质,增强就业能力和创业能力。

第五条 用人单位依法享有自主用人的权利。

用人单位应当提供公平的就业机会,保障劳动者合法权益。

第六条 市、区县(自治县)人民政府应当把扩大就业纳入国民经济和社会发展计划,制定促进就业的中长期规划和年度工作计划。

市、区县(自治县)人民政府应当设立统一的统筹城乡就业工作协调机构,建立相应的工作协调机制,明确各成员单位工作职责,实施促进就业目标责任考核制度,协调解决本行政区域促进就业工作中的重大问题。

市、区县(自治县)人民政府和有关部门对在促进就业工作中作出显著成绩的单位和个人给予表彰和奖励。

第七条 人力资源和社会保障行政部门具体负责本行政区域内的促进就业工作,公共就业服务机构从事促进就业服务工作。

市、区县(自治县)发展和改革、财政、教育、农业、移民、国土房管、建设、工商、民政、扶贫、税务等部门按照各自职责分工,共同做好促进就业工作。

第八条 工会、共产主义青年团、妇女联合会、残疾人联合会、工商业联合会以及其他社会组织,协助人民政府开展促进就业工作。



第二章 政策支持

第九条 鼓励企业通过依法兴办产业或者拓展经营,增加就业岗位。

市、区县(自治县)人民政府及其有关部门在安排政府投资和确定重大建设项目时,应当发挥投资和重大建设项目带动就业的作用,增加就业岗位。

需要政府审批或者核准的生产经营性项目的投资人申请立项时,项目申请报告应当包括项目建成后就业岗位预测内容。立项批准后,项目投资人应当将就业岗位预测情况向投资项目所在地区县(自治县)人力资源和社会保障行政部门备案。

第十条 小企业或合伙经营组织招用本市城镇登记失业人员、复员退伍军人、农村劳动者达到规定比例,与其签订一年以上期限劳动合同,并缴纳社会保险费的,可以通过区县(自治县)公共就业服务机构向相关金融机构申请小额担保贷款,由财政给予贴息。

就业重点企业吸纳特定对象就业达到规定人数,与其签订一年以上期限劳动合同,缴纳社会保险费,在金融机构取得贷款,并按期支付利息的,由财政给予贴息。

前款所述的重点企业和特定对象由市人民政府确定。

第十一条 市、区县(自治县)人民政府实行有利于扩大就业的财政政策,在同级财政预算中安排就业专项资金用于促进就业工作。就业专项资金用于以下方面:

(一)职业介绍、职业培训、社会保险、岗位补贴、职业技能鉴定、最低生活保障人员就业补贴以及特定就业政策补贴;

(二)高校毕业生定向就业培训和就业见习补贴;

(三)小额贷款担保基金和小额担保贷款贴息、小额担保贷款手续费补助和回收奖励、就业重点企业贷款贴息;

(四)扶持人力资源市场等公共就业服务经费;

(五)国家和市人民政府规定的其他促进就业经费。

经市人民政府批准,可以对就业专项资金使用范围进行适当调整。

就业专项资金应当专款专用,任何单位和个人不得截留、侵占、挪用。审计、财政部门应当依法对就业专项资金的使用和管理情况进行监督检查。

第十二条 市、区县(自治县)人民政府应当统筹安排民政、移民、土地、扶贫、残疾等有关专项促进就业资金,用于促进最低生活保障人员、三峡库区移民、征地农转非人员和残疾人就业。

第十三条 对符合税收优惠政策或者免除行政事业性收费政策条件的下列单位和人员,市、区县(自治县)人民政府相关部门应当予以税收优惠或者免除行政事业性收费:

(一)安置登记失业人员达到规定要求的企业;

(二)登记失业人员、三峡库区移民、农村劳动者创办的中小企业;

(三)安置残疾人达到规定比例或者集中使用残疾人的企业;

(四)从事个体经营的登记失业人员、残疾人、复员退伍军人、毕业二年未就业的高校毕业生、三峡库区移民、进城务工人员;

(五)国家和市人民政府规定给予税费优惠的其他用人单位、人员。

第十四条 市、区县(自治县)人民政府应当建立失业预警制度和支持企业稳定就业制度。

对因经济形势发生重大变化直接影响就业的行业、企业,以及失业问题突出的困难地区,可以实施稳定岗位补贴和待岗培训补贴。

第十五条 积极推进小城镇建设和加快区域经济发展,实施农业富余劳动力就地就近转移就业与异地转移就业并重的发展战略,制定和落实劳务品牌、劳务经纪人扶持政策,推动开展跨地区劳务协作。

区县(自治县)人民政府推进小城镇建设和加快区域经济发展,应当将本地区富余劳动力转移作为重要内容。

第十六条 市、区县(自治县)人民政府应当完善进城务工人员户籍迁移、子女就学、公共卫生、住房租购和社会保障等政策措施,维护进城务工人员合法权益。

第十七条 市、区县(自治县)人民政府及有关部门应当建立和完善促进高校毕业生就业服务体系,建立高校毕业生就业见习制度,加强高校毕业生见习基地建设,引导高校毕业生到城乡基层、非公有制企业和中小企业就业,鼓励高校毕业生自主创业。

第十八条 支持三峡库区、少数民族地区、资源枯竭型地区经济发展,鼓励区域协作,统筹协调不同地区就业的均衡增长。

三峡库区、少数民族地区、资源枯竭型地区区县(自治县)人民政府应当发展符合区域开发战略、与市场需求相适应的产业,创造新的就业岗位,努力扩大就业。



第三章 扶持创业

第十九条 市、区县(自治县)人民政府应当建立健全创业服务体系,面向社会征集创业项目,组建创业项目资源库,做好创业项目推介服务工作。

公共就业服务机构应当加强对有创业愿望和具备创业条件劳动者的创业指导,提供项目开发、创业培训、创业咨询、跟踪扶持等服务。

第二十条 市、区县(自治县)人民政府应当积极推进创业培训工作,提高劳动者创业能力。经认定的职业培训机构对有创业意愿的本市劳动者开展创业能力培训的,按照有关规定给予培训补贴。

第二十一条 市、区县(自治县)人民政府应当多渠道筹集创业投资引导资金,设立创业孵化基地和创业园区等,采取低价租赁或者免费等方式为劳动者创业提供经营场地。

第二十二条 登记失业人员、未安排工作的城镇复员退伍军人、农村劳动者创业的,可以通过区县(自治县)公共就业服务机构向相关金融机构申请小额担保贷款,由财政给予贴息。

第二十三条 积极培育有利于促进创业工作的相关社会组织,为劳动者自主创业提供信息、交流、培训等服务。



第四章 就业服务和管理



第二十四条 市、区县(自治县)人民政府应当培育和完善统一开放、功能齐全、布局合理、竞争有序的人力资源市场,为用人单位用工和劳动者就业提供服务。

第二十五条 市、区县(自治县)人民政府应当加强人力资源市场信息网络及相关设施建设,构建互联互通、安全可靠、统一规范的人力资源市场信息服务体系。

人力资源和社会保障行政部门应当完善人力资源市场信息发布制度。

第二十六条 市、区县(自治县)人民政府应当建立健全覆盖全市街道(乡镇)、社区(村)的公共就业服务体系,设立相应的公共就业服务机构。

公共就业服务机构应当为用人单位和劳动者免费提供下列服务:

(一)就业法律法规政策咨询;

(二)收集和发布职业供求信息、市场工资指导价位信息,经求职者同意发布求职简历;

(三)职业指导、职业介绍和创业服务;

(四)职业培训服务;

(五)就业援助服务;

(六)办理用工备案、失业登记等事务;

(七)其它公共就业服务。

残疾人联合会所属的残疾人就业服务机构是公共就业服务机构的组成部分,负责为残疾劳动者提供相关就业服务。

第二十七条 市、区县(自治县)人民政府将公共就业服务经费纳入本级财政预算。

公共就业服务机构不得从事经营性活动;公共就业服务机构可依法接受捐赠和资助。

市、区县(自治县)人民政府和有关部门、公共就业服务机构举办的招聘会,不得向用人单位和劳动者收取费用。

第二十八条 人力资源和社会保障行政部门应当建立公共就业服务机构绩效考核制度,督促公共就业服务机构改进服务质量和提高工作效率。

第二十九条 人力资源和社会保障行政部门会同统计部门建立人力资源调查统计制度,开展就业、失业状况调查统计,并依法公布。

第三十条 公共就业服务机构应当设立专门服务场所,公布用工备案和失业登记服务流程。

用工备案和失业登记程序、登记证样式及管理办法,由市人力资源和社会保障行政部门统一制定。

第三十一条 用人单位应当在用工之日起三十日内到所在地区县(自治县)公共就业服务机构办理用工备案。

在法定劳动年龄内,有劳动能力、有就业需求、处于无业状态的本市城镇常住人员和本市户籍高校毕业生可以到户籍所在地区县(自治县)公共就业服务机构进行失业登记。进城务工人员、市外人员在我市有常住地且稳定就业满六个月的,失业后可以到常住地公共就业服务机构进行失业登记。

第三十二条 登记失业人员有权享受公共就业服务和就业扶持政策。

登记失业人员无正当理由三次拒绝公共就业服务机构提供的就业培训、就业机会的,视为无就业愿望,不再享受免费公共就业服务。

第三十三条 经营性人力资源服务机构从事职业中介活动,应当诚实守信、公平公开,不得以职业中介活动为名骗取劳动者的钱物。

经营性人力资源服务机构为劳动者提供免费就业服务实现就业的,可以向所在地区县(自治县)人力资源和社会保障行政部门申请职业介绍补贴。

第三十四条 劳动者在能够满足生产工作需要,具有同等工作能力水平下,不得因民族、种族、性别、年龄、宗教信仰等不同而受歧视。

用人单位招用人员,不得以是传染病病源携带者为由拒绝录用。但是,经医学鉴定传染病病源携带者在治愈前或者排除传染嫌疑前,不得从事法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使传染病扩散的工作。

用人单位、广告经营者、广告发布者、公共就业服务机构、经营性人力资源服务机构发布的招用人员简章或招聘广告,不得包含就业歧视性内容。



第五章 职业培训



第三十五条 市、区县(自治县)人民政府应当制定并实施统筹城乡就业的职业技能培训制度和职业能力开发计划,把用人单位开展岗前培训、转岗培训作为重要内容纳入职业技能培训制度和职业能力开发计划,鼓励、指导职业院校、职业技能培训机构、用人单位开展职业培训和培训工种品牌建设;鼓励社会组织依法设立职业技能培训机构;鼓励劳动者参加职业培训,提高职业技能,促进就业。

第三十六条 用人单位应当按规定提取职工教育经费。职工教育经费应当专款专用,面向全体职工开展教育培训,加强对高技能人才、一线职工的教育和培训。

第三十七条 登记失业人员、农村劳动者可以选择经认定的职业培训机构参加职业培训,职业培训机构应当按照规定减免培训费用。职业培训机构就减免部分可以向所在地区县(自治县)人力资源和社会保障行政部门申请职业培训补贴。

残疾人职业培训补贴从残疾人就业保障金中列支。

第三十八条 市、区县(自治县)人民政府应当建立健全高技能人才培养、使用、激励机制,广泛开展职业技能竞赛,对高技能人才工作给予必要的专项经费支持;对紧缺的高技能人才予以职业培训的,给予培训补贴。

第三十九条 市、区县(自治县)人民政府应当加大对公共实训基地的建设投入,依托大中专院校、技工院校、大型企业等建立公共实训基地,面向社会提供职业技能培训和职业技能鉴定服务。

大中专院校、技工院校等要面向社会提供职业技能培训、职业技能鉴定和就业服务。

第四十条 登记失业人员、进城务工人员、农村劳动者等人员,初次通过特殊工种职业技能鉴定并取得职业资格证书的,职业鉴定机构应当按照规定减免职业技能鉴定费用。职业鉴定机构就减免部分可以向所在地区县(自治县)人力资源和社会保障行政部门申请职业技能鉴定补贴。

残疾人职业技能鉴定补贴从残疾人就业保障金中列支。

三峡库区移民职业技能鉴定补贴从移民培训补助费中列支。

第四十一条 人力资源和社会保障行政部门应当采取招(投)标等公开、公平的方式,确定职业培训机构,实施培训质量考核。

职业培训机构应当按照要求提供培训服务,保证培训质量。



第六章 就业援助



第四十二条 市、区县(自治县)人民政府应当对下列就业困难人员实施就业援助:

(一)男五十周岁、女四十周岁以上的城镇登记失业人员;

(二)城市居民最低生活保障家庭的登记失业人员;

(三)城镇零就业家庭的成员;

(四)三峡库区移民;

(五)城乡残疾人员;

(六)未安排工作的城镇复员退伍军人;

(七)在法定劳动年龄内、有劳动能力和就业愿望连续一年未实现就业的人员;

(八)市人民政府确定的其他人员。

第四十三条 公共就业服务机构应当建立就业困难人员申报登记制度,建立健全就业困难人员信息数据库,形成就业困难人员动态管理机制。

就业困难人员可以向公共就业服务机构申请就业援助,经公共就业服务机构确认属实的,纳入就业援助范围。

第四十四条 公共就业服务机构应当收集公益性岗位信息,优先组织安置符合岗位要求的就业困难人员。公益性岗位是指:

(一)政府投资建设的公共设施的管理、维护岗位;

(二)政府组织的社会公益活动所需岗位;

(三)行政机关、事业单位的工勤服务岗位;

(四)城镇交通秩序协助管理岗位和街道(乡镇)、社区环境卫生管理岗位;

(五)政府开发的其他公益性岗位。

公共就业服务机构应当组建社区公益性劳动组织,开发社区公益性岗位,优先安排符合岗位要求的就业困难人员。

第四十五条 用人单位、社区公益性劳动组织招用就业困难人员,与其签订一年以上期限劳动合同或劳务协议,并缴纳社会保险费的,可以向所在地区县(自治县)人力资源和社会保障行政部门申请岗位补贴。

第四十六条 用人单位、社区公益性劳动组织招用就业困难人员,与其签订一年以上期限劳动合同或劳务协议,并缴纳社会保险费的,可以向所在地区县(自治县)人力资源和社会保障行政部门申请基本养老、基本医疗、失业保险费补贴;个人缴纳部分仍由个人负担。

第四十七条 市、区县(自治县)人民政府应当建立就业与低保联动机制,鼓励和促进城镇居民最低生活保障人员就业。

领取城镇居民最低生活保障六个月以上的登记失业人员实现就业的,可以向区县(自治县)人力资源和社会保障行政部门申请就业补贴。

第四十八条 司法行政部门和相关行业协会应当做好对就业困难人员的法律服务工作。对申请支付劳动报酬、工伤赔偿及其他社会保险赔偿的,及时提供法律援助。



第七章 法律责任



第四十九条 行政机关、公共就业服务机构及其工作人员有下列情形之一的,由有权机关责令限期改正;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分,构成犯罪的,依法追究刑事责任:

(一)不履行促进就业工作职责,不落实促进就业扶持政策和措施的;

(二)在促进就业工作中有弄虚作假行为的;

(三)截留、挤占、挪用或虚报、冒领促进就业专项资金的;

(四)无法定依据收费或者收费不按规定使用市财政部门统一印制的票据,私分或者变相私分收费收入的;

(五)因工作失职致使就业专项资金被骗取的;

(六)其他滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守、贻误工作的行为。

第五十条 用人单位、经营性人力资源服务机构、培训机构和劳动者骗取就业专项资金的,由人力资源和社会保障行政部门责令退回被骗取的就业专项资金,处骗取金额一倍以上三倍以下罚款;有违法所得的,没收违法所得;情节严重的,吊销人力资源服务许可证,取消享受政府补贴培训资格;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第五十一条 用人单位违反本条例第三十四条第二款的,由人力资源和社会保障行政部门责令限期录用,并可处一千元以下的罚款。

用人单位、广告经营者、广告发布者、公共就业服务机构、经营性人力资源服务机构发布包含就业歧视性内容招用人员简章的,由人力资源和社会保障行政部门责令限期改正,并可处五千元以上一万元以下罚款。

用人单位、广告经营者、广告发布者、公共就业服务机构、经营性人力资源服务机构发布包含就业歧视性内容招聘广告的,由工商行政管理部门依法查处。

第五十二条 用人单位违反第三十一条第一款规定的,由人力资源和社会保障行政部门责令限期办理用工备案,逾期不办理的,可处一千元以上五千元以下罚款。

第五十三条 经营性人力资源服务机构以职业中介活动为名,骗取劳动者钱物的,由人力资源和社会保障行政部门吊销其人力资源服务许可证,没收违法所得,并处违法所得三倍以上五倍以下罚款。对当事人造成损害的,应当承担赔偿责任。构成犯罪的,依法追究刑事责任。



第八章 附 则



第五十四条 人力资源和社会保障行政部门应当会同相关部门整理促进就业的相关规定,依法向社会公开。

本条例规定的小额担保贷款贴息以及各项补贴具体标准、额度由人力资源和社会保障行政部门会同财政等相关部门每年依法公布。

第五十五条 本条例自2010年5月1日起施行。




浅谈国际货物贸易中的预期违约制度

李琳(中国政法大学研究生院国际法学院2003级)


内容摘要:预期违约是《联合国国际货物买卖合同公约》中规定的违反合同的一种重要形式。在合同法上,建立预期违约制度以防范合同生效后至履行前发生在合同履行上的风险对双方当事人及社会来说都是十分必要的。本文意在在同相关制度比较的基础上结合《联合国国际货物买卖合同公约》的规定,对国际货物贸易中的预期违约问题作一简要地介绍。
关键词:预期违约;实际违约;不安抗辩;《联合国国际货物买卖合同公约》

预期违约制度是合同法的重要内容,完善的预期违约制度是合同顺利履行的有力保障之一。《联合国国际货物买卖合同公约》作为国际贸易法统一化运动的产物,是有关国家在消除国际货物买卖冲突、促进国际贸易发展方面的重大成果。该公约借鉴了英美法上的预期违约制度并建立了自己的体系。本文将对预期违约制度进行简要地介绍,并在将其与相关制度比较的基础上,对《联合国国际货物买卖合同公约》中的预期违约制度进行初步探讨。
一 预期违约制度概述
预期违约(Anticipatory Breach of Contract)是英美法上独创的制度。合同从订立到履行的过程中可能发生种种事由致使合同无法履行或使合同履行给债务人带来不利的后果。预期违约制度正是为解决合同生效后直至履行前发生在合同履行上的危险而设立的。它充分体现了合同法上的诚实信用原则和公平原则,对平衡双方当事人的利益有重要意义。同时,这一制度可有效减少实际违约所造成的损失,在很大程度上避免社会资源的人为浪费。
预期违约,亦称先期违约,是指合同订立之后履行期到来之前,一方表示拒绝履行合同的意图 。在英美法中,预期违约包括两种不同的类型,即明示预期违约和默示预期违约。明示预期违约制度起源于英国法院1853年关于霍切斯特诉德拉图尔(Hochster v.De La Tour)的判决,它是一方当事人在合同规定的履行期到来之前明确肯定的表示他将不履行合同。默示预期违约制度起源于英国法院1894年辛格夫人诉辛格(Synge v.Synge)一案,它是指一方当事人在履行合同期限到来之前以其自身的行为或某些客观情况表明他将不履行合同后不能履行合同。
明示预期违约应具备以下条件:
1、违约方必须明确肯定地向对方作出违约表示,这种表示必须是违约方自愿、肯定、不附
加条件的表示。
2、违约方必须在合同履行期到来之前作出违约表示。
3、违约方作出的违约表示必须说明其将要违约的内容,不能仅仅表示履约困难、不愿履行
等不确定的意思。
4、违约方拒绝履行合同主要义务。所谓主要义务,即合同义务的主要部分,其履行与否决定着当事人能否得到他期待从合同中得到的利益。拒绝履行合同主要义务应对相对人从合同履行中获得的利益有重大影响,致使合同目的落空。若拒绝履行的仅是合同部分义务且不妨碍债权人追求的根本目的,则不构成预期违约。
5、违约表示必须无正当理由。所谓正当理由,是指债务人有权作出拒绝履行表示的理由。主要包括:(1)债务人享有法定解约权。(2)合同具有无效的因素。(3)债务人因合同显失公平而享有撤销权。(4)合同关系自始不存在。(5)债务人享有抗辩权,如同时履行抗辩权、不安抗辩权。(6)由法定免责事由,如不可抗力致使合同履行不能等 。
默示预期违约应具备以下条件:
1、违约方以自己的行为使对方预见到合同履行期到来时已无法履行,如资金困难、濒临破产、标的物已转卖等
2、一方当事人预见对方到期将不会或不能履行合同义务须有相应的证据。
3、要求提供履行担保的一方不能在合理期间内提供充分的担保。
明示预期违约和默示预期违约作为预期违约的两种方式均发生在合同有效成立后至履行期限到来之前,均对债权人的期待权造成侵害。但二者又有区别,主要表现在:
1、构成要件不同 上文已有详述。
2、违约者的主观方面不同 明示预期违约表现为一方能够履行而不愿意履行,违约者的主观状态只能是故意。默示预期违约表现为两种情形:(1)履行不能,即一方当事人客观上没有能力履行合同。这一判断往往是从一些客观事实推测而得出的,如一方出现资金困难,负债过多难以清偿等等。(2)一方当事人客观上能够履行但不打算履行合同。这一判断往往是从当事人的某些行为推测得出的,如该当事人信誉不佳、部分货物已转卖等。因此,默示预期违约中,违约者主观上可能出于故意,也可能出于过失。
3、救济措施不同 明示预期违约发生后,受害方有权选择救济措施:(1)不接受对方预期违约的表示,待履行期限到来之后,要求对方实际履行。如果届时对方不实际履行,再按实际违约要求对方承担责任。(2)接受对方预期违约的意思表示,立即解除合同,并可以要求对方赔偿损失。而默示预期违约发生后,受害方应首先通知对方,要求其在一个合理的期限内提供将来能够履行合同的担保。在必要、合理的情况下可以中止履行合同,而不是立即解除合同。如果对方在收到通知后的一个合理期限内未提供将来履行合同的充分保证,则默示预期违约转化为明示预期违约,受害方有权选择相应的救济措施。
二 同相关制度的比较
(一)预期违约与实际违约
预期违约是与实际违约相对应而存在的。预期违约的两种形态都属于在履行期到来之前毁约,它与实际违约的根本区别在于二者发生的时间不同。将预期违约与实际违约相比较,可以得出如下几个方面的差异:
1、违约行为发生的时间不同 预期违约发生在合同有效成立之后履行期到来之前。实际违约发生在合同履行期届至以后。
2、违约行为所侵害的对象不同 预期违约侵害的是相对人的期待利益、信赖利益。实际违约侵害的是现实的债权。
3、违约的形态不同 预期违约是对整个合同的毁弃,是对诺言的完全违反。实际违约则包括不履行、延迟旅行、不适当履行和其他不完全履行等多种样态 。
4、违约的行为表现不同 预期违约是将来不履行合同的现实危险,可以转化为实际违约或因违约意思的撤销而消失。实际违约则是现实的、客观存在的违约行为。
5、违约的救济方式不同 因预期违约在一定条件下能够转化为实际违约,故而预期违约有其特有的救济方式,前文已述及。
(二)预期违约与不安抗辩
预期违约是英美法上独创的制度,不安抗辩是大陆法上的概念,而二者在相当程度上起到了相同的作用。大陆法系的通说认为,在清偿期到来之前,债权人并不享有实际请求履行的权利,因而此时并不发生债务人不履行债务的责任。履行期限是为了债务人的利益而设立的,债务人可以在履行期限到来之前提前履行,而债权人则无权请求提前履行。为贯彻公平原则,避免先履行一方蒙受损失,大陆法系发展出了不安抗辩权制度,具体是指“当事人一方应向他方先为给付者,如他方之财产于订约后明显减少,有难为给付之虑时,在对方未为对待给付或提出担保之前,得拒绝自己之给付” 。不安抗辩权具有留置担保的性质,在对方履行对待给付或提供担保后归于消灭。
依传统民法,不安抗辩权的发生须具备三个条件:(1)双务合同中双方当事人履行合同义务存在时间上的先后顺序。(2)双务合同成立后对方的财产状况发生恶化。(3)对方财产的明显减少有可能影响其给付义务的履行。从构成要件上看,不安抗辩与默示预期违约有较大的相似之处。二者都是在合同订立后履行期限届满前,一方未明确表示将不履行合同义务,但另一方根据客观情况预见其有届时不会或不能履行合同的危险。同时,在解决双务合同中另一方因为无履行能力、不愿履行等可能给提前履行的一方造成不应有的损失等问题上,预期违约与不安抗辩具有相同的机能。
但是,预期违约与不安抗辩也存在着相当的差异而且各有优势,二者的主要区别如下:
1、法律性质不同 预期违约在实质上是一种违约行为。不安抗辩权则是抗辩权的一种,目的在于对抗请求权,其实质是债务人免除先为给付义务的特殊法律理由 。
2、前提条件不同 预期违约制度不以双务合同当事人之履行存在先后顺序为前提,而不安抗辩权行使的前提条件之一是当事人的债务履行存在先后之分,若没有履行时间的先后顺序,则应适用同时履行抗辩权。
3、权利主体不同 预期违约可由任何一方当事人主张,而不安抗辩权的权利主体只能是有先履行义务的一方。
4、行使权利所依据的原因不同 不安抗辩依据的原因是他方财产于缔约后明显减少有难为对待给付之虑。而判断默示预期违约所依据的理由并不限于财产的减少,也包括债务人的经济状况不佳、商业信誉不好、债务人在准备履行及履行合同过程中的行为或债务人的实际状况表明债务人存在违约的危险等情况。因此,判断预期违约所依据的条件更为宽泛。
5、过错是否作为构成要件不同 预期违约制度考虑了当事人的主观过错问题。而不安抗辩权的成立无需对方主观上存在过错,其财产在订约后明显减少系何种原因所致在所不问。
三 《联合国国际货物买卖合同公约》中的预期违约制度
《联合国国际货物买卖合同公约》(以下简称“公约”)也采用了预期违约的概念。预期违约是公约中规定的违反合同的一种重要形式。
公约在第五章第一节第71条、第72条对预期违约做出了规定。第71条规定:“(1)如果订立合同后,另一方当事人由于下列原因显然将不能履行其大部分主要义务,一方当事人可以中止履行义务:他履行义务的能力或他的信用有严重缺陷;他在准备履行合同或履行合同中的行为。(2)如果卖方在上一款所述的理由明显化以前已将货物装运,他可以阻止将货物交给买方,即是买方持有有权获得货物的单据。本款规定只与买方和卖方对货物的权利有关。(3)中止履行义务的一方当事人不论是在货物发运前还是发运后,都必须立即通知另一方当事人,如经另一方当事人对履行义务提供充分保证,则他必须继续履行义务。”第72条规定:“(1)如果在履行合同日期之前,明显看出一方当事人将根本违反合同,另一方当事人可以宣告合同无效。(2)如果时间许可,打算宣告合同无效的一方当事人必须向另一方当事人发出合理的通知,使他可以对履行义务提供充分的保证。(3)如果另一方当事人已声明他将不履行其义务,则上一款的规定不予适用。 ”
根据公约的上述规定,对于预期违约的认定,公约主要确立了以下两个标准 :
1.主观标准 即以合同一方当事人的主观判断断定另一方当事人将不履行合同的大部分义务。从某种意义上说,这一标准完全修正了英美等国关于预期违约的理论,不是由预期违约方明示或默示声明他将不履行合同,而将判断的主动权交与另一方。同时,对预期违约的判断并非随心所欲,而必须受到客观条件的严格限制。提出对方预期违约的当事人必须是有充分理由从一系列客观存在的条件中予以判定的,如对方当事人经济状况、商业信誉不佳或已将货物转卖等。否则,若仅凭主观臆断而中止本应承担的合同义务,本身便是违反合同,须承担由此而产生的一切法律责任。