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简论我国诉讼保全担保制度
的缺陷及应对措施

河南省陕县司法局 河南陕州律师事务所 曹红星


关键词：财产保全 担保 反担保
内容摘要：根据我国《民事诉讼法》之相关规定，申请人在向人民法院起诉后或者起诉前，因对方当事人的行为或者其他原因，可能使判决难以执行的，可以申请人民法院采取财产保全措施。起诉前申请的，应当提供担保。起诉后申请的，人民法院可以要求申请人提供担保。不提供担保的，驳回申请。实践中人民法院一般在申请人提出申请后均要求提供担保，担保方式限于保证金，担保数额相当于保全数额。笔者认为如此操作财产保全制度难以发挥应有的法律价值。故提出本文看法。
目录：
一、诉讼中保全并非必须提供担保，对于案件事实清楚、权利义务关系明确、保全的财产数额不大、保全措施为冻结、扣押等方式的，申请人可以不提供担保。
二、提供担保的方式不应当限于保证金，我国《担保法》规定的保证、抵押、质押等方式均可。
三、提供的担保的数额并非必须相当于或者超过保全的财产的数额，而应当根据可能造成的损失确定。
四、反担保的数额不应简单的等同于担保数额，也应根据可能造成的损失确定。
正文：我国《民事诉讼法》第九十二条规定：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行的案件，可以根据对方当事人的申请，作出财产保全的裁定；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。人民法院采取财产保全措施，可以责令申请人提供担保；申请人不提供担保的，驳回申请。人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取财产保全措施的，应当立即开始执行。”第九十三条规定:“ 利害关系人因情况紧急，不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取财产保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，驳回申请。人民法院接受申请后，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取财产保全措施的，应当立即开始执行。申请人在人民法院采取保全措施后十五日内不起诉的，人民法院应当解除财产保全。”这就是我国的诉讼保全制度的法律依据，包括诉讼前财产保全制度和诉讼中财产保全制度。对于诉讼中当事人申请财产保全的，人民法院可以责令申请人提供担保；申请人不提供担保的，驳回申请。对于诉讼前利害关系人申请财产保全的，申请人应当提供担保，不提供担保的，驳回申请。同时第九十五条规定，“被申请人提供担保的，人民法院应当解除财产保全。”这是我国民事诉讼中财产保全反担保制度的法律依据。以上三条规定即是我国民事诉讼的财产保全制度的全部概括，该制度对于保证债务人能够履行债务、法院裁决能够得以履行、保护当事人的合法权益起到了非常积极的作用。但是由于《民事诉讼法》对于诉讼保全担保制度规定的比较原则，对于担保的方式及数额均没有规定，而《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第98条仅仅规定“人民法院依照民事诉讼法第九十二条、第九十三条规定，在采取诉前财产保全和诉讼财产保全时责令申请人提供担保的，提供担保的数额应相当于请求保全的数额。”这就导致实践中，人民法院对于利害关系人申请财产保全的，一般均要求提供担保，利害关系人不提供担保的，不予保全，担保就成了能够获得保全成功的必备条件。同时要求担保的方式大多限于保证金，提供的担保的数额不得低于申请保全的数额。这就对诉讼保全制度作了极大的限制，使许多能够得以保全的案件不能保全，使法院的裁决得不到履行，损害了申请人的合法权益。笔者现对此发表一下看法，以期抛砖引玉。
一、诉讼中保全并非必须提供担保，对于案件事实清楚、权利义务关系明确、保全的财产数额不大、保全措施为冻结、扣押等方式的，申请人可以不提供担保。
《民事诉讼法》第九十六条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。”这就是诉讼保全担保制度的立法目的所在。即对于人民法院根据申请人的申请采取财产保全措施的，如果造成了被保全人损失，人民法院不应当承担赔偿责任，而应当由申请人承担赔偿责任。这是符合权利义务相一致原则的。如果任由申请人通过法院采取保全措施而不承担赔偿责任，将会导致申请人权利的滥用，将会损害被保全人的合法权益。因此，申请人在申请法院采取保全措施时提供担保是必要的。但是，如果申请人申请法院采取的保全措施是基于案情必须的，并不会导致被保全人不必要的损失，笔者认为申请人可以不提供担保，否则将会限制申请人的财产保全申请权，同样会损害申请人的合法权益。例如笔者办理过一个损害赔偿案件：刘某早上起来沿公路边上人行道晨练跑步，赵某经过一夜赌博驾驶自有的桑塔纳轿车回家，因疲劳驾驶导致汽车失控撞伤刘某。交警部门认定赵某承担事故全部责任，赵某对此也没有异议。刘某被送往医院诊断为颅脑损伤，医疗费已花费上万元，伤情仍没有痊愈仍需大量的医疗费继续治疗。赵某因长期赌博家财耗尽，只有肇事所驾汽车价值2万元左右。交警部门事故责任认定后组织双方进行了调解，但因赵某仅仅支付了1000元医疗费，无力继续支付医疗费致调解不成。交警部门扣押车辆期限已到意欲放车。刘某家属委托我代理起诉。笔者根据案情代理起诉后及时申请财产保全要求扣押肇事车辆。但受理人民法院要求原告提供2万元现金的财产担保，否则不予保全。对于本案，笔者认为申请人无需提供担保。1、本案事实非常清楚，赵某撞伤了刘某，且赵某承担事故全部责任。2、权利义务关系明确，赵某应当承担赔偿责任，且刘某对赵某不承担责任义务。3、刘某申请保全的数额远低于刘某的损失，赵某应当承担的赔偿义务根据法定标准要超过5万元，该保全的财产价值不会超过赔偿责任。4、申请人无力提供担保。对于类似的案件，如果继续照本宣科，强制申请人提供担保，因申请人无力提供担保，将导致保全措施得不到实施，被保全人可以任意处置财产，损害申请人的合法权益。当然对于不要求申请人提供担保的情形必须严加限制。笔者认为应当同时符合以下条件：1、案件事实非常清楚、原被告双方权利义务关系明确；2、申请人申请保全的财产的数额相对于被保全人的给付义务不大；3、申请人无力提供担保。被保全人认为财产保全裁定不符合以上条件的，可以根据《民事诉讼法》第九十九条申请复议。
二、提供担保的方式不应当限于保证金，我国《担保法》规定的保证、抵押、质押等方式均可。
对于申请人可以采取的提供担保的方式《民事诉讼法》没有明确的规定，司法实践中只注重保证金的方式，即由申请人提供一定的现金交付于人民法院作为担保，如申请错误则用于赔偿被保全人的损失。申请无误，案件结束后退还申请人。笔者认为该种方式过于单一，限制了申请人的财产保全申请权，应对担保的方式适当放宽，以更加有利于维护申请人的合法权益。而我国《担保法》规定的担保方式包括保证、抵押、质押、留置和定金五种方式。根据《担保法》留置是指债权人根据法律规定合法占有债务人的动产，债务人不履行债务的，债权人有权留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。定金指当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保，债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回，给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。笔者认为留置和定金显然不适用于诉讼保全担保方式，其余三种均可作为诉讼保全担保的方式。
（一）保证（人）可以作为诉讼保全担保的方式。
《担保法》第六条规定：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”根据该条规定，当申请人与被保全人以外的第三人，在申请人申请采取保全措施时，愿意为申请人因财产保全措施可能造成的损失对被保全人承担赔偿责任的，当然可以作为保证人。当然该第三人应当具有相应的赔偿能力，并且符合《担保法》关于不得为保证人的限制条件。例如国家机关不得为保证人、企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人等等。第三人愿意做为保证人的，应当向人民法院提供自己的财产状况报告，人民法院应当进行审查确定第三人时候是否有相应的赔偿能力并由第三人书写保证书。人民法院经过审查确定第三人财力充足、信誉良好具有赔偿能力的，裁定采取保全措施，否则驳回申请。
（二）抵押可以作为诉讼保全担保的方式。
《担保法》第三十三条规定：“本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。” 根据该条规定，在申请人申请采取保全措施时，当申请人或者申请人与被保全人以外的第三人，愿意在不转移对财产的占有情形下，以该财产为申请人因财产保全措施可能造成的损失，对被保全人承担赔偿责任的，当然可以作为抵押人。对此，人民法院应当告知抵押人，在财产保全期间，抵押财产不得买卖、处置，必要时还可以要求抵押人为该财产购买必要的保险，以防止因意外灭失而导致损害被保全人利益。但是笔者需要强调一点，即抵押的程序要严格于《担保法》的规定，无论以土地使用权、房屋等不动产为抵押物，或者是以其他动产为抵押物，均应当办理抵押物登记。以土地使用权、房屋等不动产为抵押物的，应当到相关部门办理抵押物登记，以其他动产为抵押物的，应当到公证部门办理抵押物登记，从而保证抵押物不被转卖、处置，确实保证被保全人的合法权益。
(三)质押可以作为诉讼保全担保的方式。
《担保法》第六十三条规定：“本法所称动产质押，是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿”。第七十五条规定：“下列权利可以质押：（一）汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单；（二）依法可以转让的股份、股票；（三）依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权；（四）依法可以质押的其他权利。”根据以上两条规定，在申请人申请采取保全措施时，当申请人或者申请人与被保全人以外的第三人，愿意将自己合法所有的财产交给法院占有保管，以该财产为申请人因财产保全措施可能造成的损失，对被保全人承担赔偿责任的，当然可以作为质押人。对于应当办理质押物登记的，及时办理质押物登记。
三、提供的担保的数额并非必须相当于或者超过保全的财产的数额，而应当根据可能造成的损失确定。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第98条规定，“人民法院依照民事诉讼法第九十二条、第九十三条规定，在采取诉前财产保全和诉讼财产保全时责令申请人提供担保的，提供担保的数额应相当于请求保全的数额。”这就是司法实践中人民法院要求申请人提供的担保一般仅限于保证金且保证金的数额不低于请求保全的数额的依据。但是笔者认为该规定不符合《民事诉讼法》第九十六条规定精神。申请人之所以要提供担保，是为了防止造成被保全人损失无人承担而损害被保全人合法权益，但是被保全人的损失显然不可能完全等同于申请人申请保全的财产数额。例如，甲借乙5万元到期不还，乙诉甲至法院要求立即归还并申请法院对甲所有的一辆价值5万元的营运客车采取保全措施。如果乙申请法院采取的保全措施为禁止该车辆买卖，即法院根据乙的申请裁定禁止甲将该车出卖，而甲在保全期间仍可从事营运，则因保全措施可能对甲造成的损失寥寥无几、不会有很大。如果乙申请法院采取的保全措施为扣押该车辆六个月，则因保全措施可能对甲造成的损失每天1000元累计数十万元。但法院如果千篇一律的要求乙提供五万元保证金担保，在前一种情形下乙提供的保证金过多，明显对乙不公平，损害了乙的合法权益；而在后一种情形下乙提供的保证金过少，如果保全错误显然不足以赔偿甲的损失，将会损害甲的合法权益。笔者认为，申请人提供的担保的数额应当与采取的保全措施所可能造成的被保全人的损失相平衡，即能够保证赔偿被保全人的损失即可，而与被保全的财产的价值没有必然的联系。至于具体数额，可以由法院根据案情具体确定。申请人认为要求提供的担保数额过高的，或者被保全人认为申请人提供的保全数额过低的，均可以根据《民事诉讼法》第九十九条申请复议，必要时人民法院可以组织双方通过听证会的方式调查确定。
四、反担保的数额不应简单的等同于担保数额，也应根据可能造成的损失确定。
《民事诉讼法》第九十五条规定，“被申请人提供担保的，人民法院应当解除财产保全。”这就是我国诉讼保全反担保制度的法律依据。根据该规定，人民法院根据申请人的申请采取保全措施后，被保全人另行提供担保的，人民法院相当解除财产保全措施。司法实践中，对于反担保同样存在担保的方式仅限于保证金，但提供担保的数额却要求相当于财产保全担保的数额。即申请人通过提供X万元的担保申请保全了被申请人的财产，则被申请人提供X万元的反担保人民法院必须解除保全措施。这就存在一个严重的漏洞，损害申请人的合法权益。例如笔者最近办理的一个案件：2005年经过连某与薛某（连某与薛某非同一村民组）协商同意，薛某将原修建经营的猪圈包括其他设施全部卖给了连某，双方并签订了协议，连某依约支付了全部价款。2008年因猪圈所占用的土地被国家征用，国家依法支付猪圈地上附着物补偿款59444元。款项到土地所属村民组后，薛某在领取了相应的土地补偿款后又要求领取该猪圈地上附着物补偿款，被连某阻止。村民组为了防止矛盾激化要求连某与薛某协商解决并将该款以组长名义存放于银行，后将存单给付薛某。连某以薛某为被告起诉至法院要求确认该款属其所有并提供10000元保证金担保申请法院采取了保全措施将该款冻结于银行。薛某在持存单取款不能的情况下，向法院提供1000元保证金担保要求解除财产保全措施。在本案中，笔者认为连某在申请采取保全措施冻结59444元提供10000元担保是适当的，因为该款被冻结后所产生的仅仅为利息损失，10000元足以赔偿。而薛某仅仅提供10000元保证金的反担保即要求解除保全措施是不适当的，该保全措施解除后，薛某持存单完全可以将59444元全部取走，这必将损害连某的合法权益。笔者认为，对于反担保的方式同样存在保证金、保证人、抵押、质押等方式，而至于提供的担保的数额同样应为与可能造成的损失相平衡，而不能千篇一律、不加分析的要求提供担保的数额相当于财产保全担保的数额。
综上所述，笔者认为我国当前的诉讼保全担保制度存在一定的漏洞，诉讼保全担保的方式可以采取保证金、保证人、抵押、质押等方式而不限于保证金，诉讼保全担保的数额应当与采取的保全措施可能造成的损失相平衡而不是保全的数额，望今后的法律能够对此进行完善，以使该制度对于保证债务人能够履行债务、法院裁决能够得以履行、保护当事人的合法权益起到了更加积极的作用。
（作者为河南陕州律师事务所副主任律师，联系电话0398-3836486，13939820972，QQ282254319）
国务院


国务院关于国土资源部《报国务院批准的建设用地审查办法》的批复


国土资源部：
国务院批准《报国务院批准的建设用地审查办法》，由你部组织实施。
附：报国务院批准的建设用地审查办法


为认真贯彻实施《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）和《中华人民共和国土地管理法实施条例》（以下简称《实施条例》），规范需报国务院批准的建设用地审查工作，制定本办法。
一、审查范围
（一）按照建立最严格的土地管理制度的要求和《土地管理法》第四十四条的规定，下列建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，需报国务院批准：
1．国务院批准的建设项目；
2．国务院有关部门和国家计划单列企业批准的道路、管线工程和大型基础设施建设项目；
3．省、自治区、直辖市人民政府批准的道路、管线工程和大型基础设施建设项目；
4．在土地利用总体规划确定的直辖市、计划单列市和省、自治区人民政府所在地的城市以及人口在50万以上的城市建设用地的规模范围内，为实施该规划按土地利用年度计划分批次用地。
（二）《土地管理法》第四十五条规定的征用下列土地的，需报国务院批准：
1．基本农田；
2．基本农田以外的耕地超过三十五公顷的；
3．其他土地超过七十公顷的。
（三）《实施条例》第二十四条规定的下列建设项目需要占用土地利用总体规划确定的国有未利用地作为建设用地的，需报国务院批准：
1．国家重点建设项目；
2．军事设施；
3．跨省、自治区、直辖市行政区域的建设项目；
4．国务院规定的其他建设项目。
二、审查原则
（一）切实保护耕地资源，保证国家建设用地。
（二）保护和改善生态环境，保障土地资源的可持续利用。
（三）占用耕地与补充耕地相平衡。
（四）依法、科学、集约、规范用地。
（五）严格办事程序，提高工作效率。
三、审查依据
（一）《土地管理法》、《实施条例》等土地法律、法规和有关规定。
（二）国家有关产业政策。
（三）建设项目所在地土地利用总体规划和土地利用年度计划。
（四）建设用地定额指标和技术规范。
（五）建设项目用地预审报告书。
四、审查内容
（一）建设用地是否在需报国务院批准的范围之内。
（二）建设项目前期工作是否执行了国家规定的有关建设程序。
（三）建设用地是否在项目可行性研究阶段经过预审。
（四）建设用地是否符合当地土地利用总体规划，是否列入土地利用年度计划。
（五）农用地转用、补充耕地、征用土地和供地方案是否符合国家法律法规的规定和有关政策。
（六）用地面积是否符合国家规定的建设用地定额指标。
（七）补充耕地措施是否已经落实或能够落实。
（八）土地权属、地类、面积是否清楚、准确。
（九）建设项目选址压覆重要矿床的，是否经有权机关批准。
（十）建设用地位于地质灾害易发区的，是否提供了地质灾害危险性评估报告。
（十一）占用林地是否已经林业主管部门审核同意。
（十二）存在违法用地行为的，是否已依法查处。
（十三）其他内容是否符合国家法律、法规的规定和有关政策。
五、审查程序
（一）省、自治区、直辖市人民政府土地行政主管部门按照国家有关规定，拟定建设用地请示，并附对市、县人民政府拟定的农用地转用、补充耕地、征用土地和供地方案的书面审查意见，报省级人民政府同意后，由省级人民政府将建设用地请示呈报国务院，同时抄报国土资源部（抄报时并附资料10套、图件2套）。
（二）国务院将省级人民政府的建设用地请示转国土资源部商有关部门研究办理。省级人民政府的建设用地请示和报批资料、图件经国土资源部初审后，根据有关规定，由国土资源部就有关问题征求国务院有关部门意见。国务院有关部门自收到征求意见函之日起7个工作日内，应将意见书面反馈国土资源部。逾期未反馈意见又未说明情况的，按无意见处理。如国务院有关部门提出不同意见，由国土资源部负责协调。
（三）在综合国务院各有关部门意见的基础上，国土资源部采用部会审会议集体会审的办法，依据国家土地管理法律、法规和有关规定对建设用地进行审查，并提出建议批准或不予批准的意见。对建议批准的，形成审查报告，呈报国务院审批；对不予批准的，由国土资源部行文将建设用地请示退回报文的省级人民政府，并报国务院备案。
（四）建设用地经国务院批准后，由国土资源部负责办理建设用地批复文件，批复有关省、自治区、直辖市人民政府，并抄送国务院各有关部门，批复文件中注明“经国务院批准”字样。其中，按有关规定应缴纳新增建设用地土地有偿使用费的，在缴纳后，方可办理建设用地批复文件。
六、其他事项
（一）国土资源部对省级人民政府上报的建设用地请示和报批资料、图件进行初审，认为资料不齐全或内容不符合要求的，应通知其限期补报，逾期并不能说明原因的，可以将建设用地请示退回报文的省级人民政府。
（二）凡存在未批先用等违法用地行为的建设用地，必须依法查处，在追究有关责任人员行政或法律责任后，方可依法补办建设用地手续。
（三）经国务院批准的建设用地，凡不违反保密规定的，由国土资源部通过报刊向社会公告，接受社会监督。公告工作不收取任何费用。
（四）国土资源部需在每季度末将本季度建设用地审查情况综合汇总报告国务院。